论侵权补充责任/练李生(2)
第一章 侵权补充责任历史脉络、价值及其理论依据
第一节 侵权补充责任的历史脉络
——从安全保障义务说起
无论是《人身损害赔偿司法解释》还是《侵权责任法》，侵权补充责任形态的确立均是与负有防范和制止侵权行为而未尽相关作为义务的不作为侵权行为相关联，其中，违反安全保障义务便是不作为侵权和承担侵权补充责任的显例，侵权补充责任的出现与安全保障义务理论的产生和发展密切相关，因此，要追溯补充责任的发展史和探究其脉络，就不得不从安全保障义务谈起。
安全保障义务又称为安全注意义务， 起源于德国法，德语表述为“Verkehrspflicht”，在《德国民法典》诞生之前，德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后，《德国民法典》又基于对仆婢的保护，规定了安全关照义务。 后来，德国最高法院通过一系列案件审理，扩大了安全义务的适用范围，除适用于由物造成的各种损害以外，同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了安全保障义务，在该案中德国最高法院以商店存在过失，没有尽到照顾保护义务为由，判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是，受制于德国侵权法的局限，德国最高法院是“用扩大合同关系，即认定存在一个‘对第三方之利益具有保护性效果的合同’”的做法来解决这个问题。 从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起，一直贯彻责任自负的原则，推行以过错责任为主的责任体例，仅对积极的致害行为进行规制惩罚，要求责任人对其侵权行为承担法律责任，不作为行为原则上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为，只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时，行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随着社会不断发展，人们之间往来日益密切，社会活动对他人的影响无处不在，这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性，不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况，而合同约定又相当赖于当事人意志，无从体现社会公共利益的需求。由此，一种新的理论就成为必然。安全保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并发展。自上述亚麻毯案后，德国法院以判例的形式逐渐发展安全保障义务理论，扩张此前受限的不作为侵权责任。
安全保障义务作为法定义务的确立，是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果。但在安全保障义务得到普遍承认的情况下，如何解决第三人介入侵权时安全保障义务人应当承担何种责任的问题成为侵权法上的难题。 从比较法的角度考察，英美法系和大陆法系两大法系主要是通过扩大的合同义务或契约附随义务等形式解决安全保障义务人的责任问题。而在我国，一直缺乏对此类问题的研究。“银河宾馆案” 的发生，开启了学界对经营者安全保障义务中第三人的介入行为与经营者责任的研究之门，该案是一个具有里程碑意义的案件 。在实务中，对于与此类似的案件，相关责任的承担大多数通过独立责任的办法予以解决，少部分则通过判决相关责任人共同责任，包括连带责任等方法解决。但由于这些传统的承担侵权责任形态的局限性，并未很好地解决第三人介入侵权情形下安全保障义务人违反安全保障义务时承担何种责任的问题。随后就有学者提出了补充责任的构想 ，并得到了大部分学者的认同。2003年颁布的《人身损害赔偿司法解释》就采纳了学者建议，首次肯定了安全保障义务，并参考了保证责任制度中先诉抗辩权和追偿权的构造，规定了宾馆等安全保障义务人有过错的，在其“能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任”。
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