加强金融立法司法 确保银行合法权益——从一起出口退税帐户托管贷款冻结案谈起/张在祯(3)
（三）关于抵销担保问题。《通知》关于“出口退税专用帐户的退税款是出口企业偿还贷款的保证”的规定，极易使人理解为“出口退税专用帐户的退税款”就是“第一还款来源”，似乎使人感到这样的规定比任何形式的担保还有担保作用，以致于当我们将该贷款认定为质押担保时，也无法约定“借款人不能归还贷款时，贷款人可以以该出口退税款优先受偿”，因为只要有退税款进户，即刻就被认为是归还了贷款本息，根本就不存在第三人优先，或者说不必存在优先受偿的问题。由此看来，将退税贷款作为质押担保贷款还存在困惑。
1、抵销担保的提出。我们不妨暂时将退税贷款的担保方式名之曰“抵销担保”，即贷款行以其抵销权作为贷款的担保。虽然听起来还不习惯，但可对该贷款的性质作出比较接近《通知》有关规定的解释。即该贷款是一种特殊类型或新型的贷款，其特殊性就在于还款方式或还款来源本身固有担保功能，从逻辑上讲在其上不可能再有其他优先权。
2、抵销担保的依据。《商业银行法》并未限制贷款行划收借款人存款以抵销贷款的权利。《贷款通则》明确规定，贷款人有权依合同约定从借款人帐户上划收贷款本息。《合同法》在规定法定抵销的同时，还规定了约定抵销。所以，贷款行有权依照合同约定直接划收借款人的存款以抵销贷款，而且这种抵销权具有优先于借款人的其他债权人的效力。曾参加担保法司法解释工作的最高法院法官曹士兵博士认为：“所谓银行抵销权指银行因对存款人有合法债权而享有的、对存款人帐户款项的抵销权，通说认为在债务人承诺以帐户内资金担保债务的情况下，银行抵销权可以优先于债务人的其他债权人。”①
3、抵销担保的完善。问题是当法院冻结借款人的存款或查封其存款帐户时，贷款行能否对该存款行使抵销权？目前我国的司法实践强调司法措施的强制效力，不承认在这种情况下贷款行的抵销权。但是，银行抵销权能对抗法院的扣押，这已是世界上许多国家的通例。②看来，我国银行抵销担保制度，还有待于立法机关的进一步确认和司法机关的明确解释。
三、强化银行立法司法的若干建议
（一）明确界定“合法权益”，依法保护银行权利。《民法通则》开宗明义就是“为保障公民、法人的合法权益”。《民事诉讼法》的任务也谈到“保护当事人的合法权益”。《合同法》第1条第一句就是“为了保护合同当事人的合法权益”。可以说我国的所有法律、法规、规章和规范性文件，都是为了保护公民和法人的合法权益。那么，什么权益才是合法权益？简而言之，是依照法规明文规定的行为所取得的权益是合法权益？还是依照没有违反法规规定的行为所取得的权益就是合法权益？笔者认为参照刑法“罪刑法定”和民法“契约自由”的原则，应当推出“违法法定”或曰“不违法即受法律保护”的原则，也即当事人的约定只要没有违法即受法律保护，由不违法行为所取得的权益即为合法权益。目前商业银行所遇到最突出、最可怕的问题，就是许多创新业务原有法规没有规定，但也未限制或禁止，银行在制定创新业务规章时，就怕法院的保全和执行措施，担心银户签约中银行的合法权益得不到法律保障。如本案中银行抵销权与法院冻结、扣划措施的冲突，就非常具有代表性。借款人在贷款行帐户的存款，往往是借款人的其他债权人通过司法措施冻结扣划的对象。如果在法院冻结、扣划借款人的帐户前未抵销贷款，银行就可能丧失抵销权，因为银行不敢以抵销权对抗法院的划拨，甚至在法院查询但尚未冻结存款时银行抵销到期贷款，也有妨碍司法之嫌。法院冻结后银行若擅自扣划被冻结存款抵销贷款，就属于违法行为。建议最高法院对此类业务中贷款行的抵销权作出明确的解释，切实保护银行的合法权益。
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