论超过诉讼时效债权的再救济/余秀才(10)
3、从客体方面看，侵占罪侵犯的是公私财物的所有权。在拒调诉讼时效抗辩中，债务人侵犯的是债权人的债权所有权，具体表现为对债权的占有、使用和收益的权利，而笔者前面已经明确限定，该债权仅是可给付的财物之债，故笔者认为客体方面亦符合侵占罪的构成要件。
4、既遂标准。依照我国刑法第八十七条之规定，侵占罪的追诉时效为五年。现实中绝大部分人在涉及不当得利或保管合同所涉债权时，一方面往往只想到了民事中的诉讼时效，却忘记了刑法中的这一追诉时效，另一方面因为举证问题导致法院往往不予立案（现实中法院几乎不立侵占罪的自诉案件），所以很少有刑事自诉。但涉及这两方面的债权，在法院驳回债权人诉讼请求的判决书生效之后再提起侵占罪的刑事自诉，则所有的问题将迎刃而解，因为判决书就是最好的罪证，故这种债权提起侵占罪自诉是没有任何问题的，并且，判决书生效之日即是犯罪既遂之日。至于其他方面的债权，由前所述，因债权人的败诉导致债务人可以无限期占有、使用涉案债权并可获得收益，故即便涉案债权不能认定为“代为保管的财物”，债务人实际占有涉案债权，经债权人起诉后仍拒不偿还的行为，也应构成侵占罪。
5、至于侵占罪的其他构成要件（如犯罪主体、排除事由、数额等），因不是本文讨论的重点，本文不再赘述。
综上，笔者认为，针对债务人的拒调诉讼时效抗辩的行为，可以提起侵占罪的刑事自诉。
四、 再救济中可能存在的问题
（一）本文的软肋
本文写到此，应该有人发现，笔者亦发觉，拒调诉讼时效抗辩的构成完全建立在法官向债务人所问的一个二难问题基础上，通俗点说，即法官给债务人下套。事实上，债务人可通过诉讼技巧来规避此问题，该规避似乎就成了本文的软肋。
1、规避的措施与技巧。依照刑诉法第九十三条“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，犯罪嫌疑人在刑诉中不享有沉默权。民诉中是否也如此呢？法律未作出具体规定。依照民事中“未明文规定为禁止则视为是允许”之原则，笔者认为，债务人应享有沉默权。从实务中看，当事人对法官的提问的确可拒绝回答。故规避方法之一即沉默，拒绝回答法官的提问。方法之二，原理基本相同，即只提交书面答辩状提出诉讼时效问题，却不到庭应诉，使法官无提问机会。债务人如若按照这两种方法做，本文似乎面临倾覆之危险。
2、诉权与胜诉。诉权与胜诉是两个不同概念，诉权涉及法院立案时的形式审查，无诉权，不予立案；而胜诉涉及的是审判阶段的实体审查，不能胜诉的，判决驳回。债务人如有上述规避行为，亦徒劳无功，理由：债权人可在第二次的起诉状中说：“因为债务人的（上述）规避行为，债权人有理由认为债务人已经‘不想再偿还’债务了”。这样即可适用本文前面论述，通过立案审查；至于债权人的该主张是否成立、债务人是否真的构成侵权、不当得利或侵占罪，是实体审查的任务。到审判阶段后，债权人提交第一次起诉所得之生效判决书，即完成举证任务。可设想一下，债务人欲证明自己不构成侵权、不当得利或者侵占罪，须证明不构成拒调诉讼时效抗辩，相应地就必须证明无“不想再偿还”之意思。试问债务人该如何证明？恐唯一方法即清偿或表示愿意清偿，如若此，本文的目的、债权人的目的即达到。否则，对债务人而言，将是不可能完成的证明任务，因为不清偿即举证不能，同样要承担败诉的结果。
总共16页
[1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 10
[11] [12] [13] [14] [15] [16] 上一页 下一页