论超过诉讼时效债权的再救济/余秀才(6)
5、抗辩权贯穿于整个诉讼程序始终。该提醒权只有诉讼时效届满且债权人起诉才产生，一审不行使二审再行使的，法院不予支持。而抗辩权则不受此限制，甚至从债权成立时，抗辩权就可能成立（如一般保证人的先诉抗辩权）。
综上，笔者认为，在我国，“诉讼时效抗辩”是一个假命题，而并非债务人当然享有的抗辩权，认为这是抗辩权无法律依据，法理上亦讲不通，充其量只能算成是“提诉讼时效问题以抗辩”。本文之所以用“拒调诉讼时效抗辩”这一表述，只是为了方便理解和叙述。
（四）拒调诉讼时效抗辩行为的违法性
法律行为是以意思表示为核心，以产生、变更、消灭民事法律关系为目的的行为[16]。拒调诉讼时效抗辩的主要是提诉讼时效问题和拒绝调解这两个行为构成，并由之组合而成，笔者认为，两者都是法律行为。就提诉讼时效以抗辩而言，民法通则正式生效已二十余年，诉讼时效制度已成为稍有法律常识的人都知道的制度。所以，一般说来，对于已过诉讼时效的债权之诉，债务人都会提诉讼时效问题，哪怕仅仅是作为一种诉讼策略，也是债务人的权利，让债务人不提明显是缺乏期待可能性的，故该行为并无不当。法院调解也应当以自愿为原则，债务人不愿意调解似乎也没有问题。但当两个行为组合在一起的时候，是否还合法呢？笔者分析如下：
1、其实这可以通过在庭审时向债务人提这样一个问题来解决：“既然债务人认为涉案债权已经超过诉讼时效，那债务人还想不想偿还涉案债务？”由前所述，债权虽然过了诉讼时效，但依然受法律保护，如果债务人的回答是“不想再偿还了”，那么债务人的这一意思表示是否违法？笔者认为，这是毫无疑问的，对于一份仍然受法律保护的、债务人仍应当偿还的债务，债务人凭什么不还？故债务人的这一意思表示没有合法根据。
如果债务人的回答是还想再偿还，那么，首先，法官可接着问：“那你打算如何偿还？”，故这种回答已经为调解敲开了一个口子，进行调解也就顺理成章了；其次，既然债务人都表示还愿意偿还，并且通过庭审笔录的形式将债务人的回答固定下来的话，那么依照最高院的时效新解释第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”之规定，债务人所提出诉讼时效问题来抗辩还有效吗？法官完全可以直接判决债务人偿还。
所以，这完全是一个法官庭审技巧的问题，法院完全可以通过向债务人提这么一个问题而将所有提出诉讼时效抗辩的案件都过滤一遍，从而把所有因诉讼时效而驳回原告诉讼请求的案件都变成是因债务人的第一种回答所致的案件[17]。
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