浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源/商奇

浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源/商奇
浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源

商奇

　　一、概述

　　刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。在我国刑法中，有的犯罪只能由不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不纯正不作为犯罪。

　　刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务，理解其性质，明晰其来源，无疑具有重大的现实意义和理论意义。

　　二、不作为犯罪作为义务的性质

　　刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。具体包括：

　　（一）明确性

　　1、概念及意义

　　刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵与外延的准确性和排他性。这种明确性，要求通过明确规定作为义务的种类及程度，用以无歧义的告诫人们——具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时，从另一个方面说，没有作为义务的情况下必不会构成不作为犯罪。

　　体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定原则的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益无法容忍的，是一种刑法会处罚的行为。从而帮助人们提前分析利弊、做出判断，保障和提高法的安全性和可预期性。

　　2、义务明确性与罪刑法定主义的冲突

　　值得注意的是，在纯正的不作为犯中，作为犯罪构成要件的义务由刑法分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯中，法条本意处罚的是作为犯罪，而犯罪人违反一定的作为义务后，实际以不作为的方式触犯了作为犯罪的构成要件。如故意杀人罪，法条原意是作为犯罪。如果以不作为的方式构成了不作为的故意杀人罪，则与原来的法条似有不契合之处。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义，违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为犯进行处罚。

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