浅析不作为犯罪作为义务的性质和来源/商奇(5)
另一个需要注意的问题是，本身已经构成犯罪的行为也可能成为作为义务来源的先行行为，这样就会造成犯罪竞合的问题。比如一个行为人故意伤害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后又坐视不管。这个行为究竟是构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者认为，当先行行为是犯罪行为时，究竟按先行的犯罪行为处理还是按后来的不作为犯罪处理要根据实际情况、当事人主观状态等进行特殊分析。而即使是按照先行的犯罪行为处理，行为人后来的不作为也应当作为处理的参考加重情节。上例笔者认为显然应当按照故意伤害罪处理更为合适，其坐视不管的行为作为加重量刑情节。
4、法律行为引起的义务
法律行为是指能够在法律上产生一定权利义务的行为。作为不作为犯罪作为义务来源的法律行为，在实务上通常就是指合同行为。
合同行为在表现形式上是多种多样的，但是“四要件说”认为，只有合同有效成立、当事人已经可以履行义务且不履行该义务的后果已经超越普通民事法律的调整范围，上升到刑事法律调整的高度时，这种合同行为才可成为不作为犯罪的作为义务来源。因为当合同义务被看成是不作为犯罪的作为义务时，实际是因为合同义务的违背被看做了对刑事法益的侵害，是合同义务这一民事概念的刑事化，一定程度上把国家的刑事保护机器延伸到了传统上私法自治的领域。如果合同义务这个根基本身就是不成立的或无法履行的，那就更奢谈不作为犯罪的作为义务了。
（二）其他来源
一直以来，对于“四来源说”以外的不作为犯罪作为义务来源，学界存在很多争议和学说。其中较为突出的，有学者主张某些公共秩序和社会功德问题的义务化，将某些道德义务上升为法律所规定的作为义务来源，即创设所谓的“法律接受的道德”。
笔者认为，对于极个别牵扯道德层面而被社会广大群众广泛接受的一些作为义务来源，益将其上升为法律所确定的义务来源。如极特殊情况下的救助义务。比如在荒无人烟、情境恶劣的沙漠，旅人甲与旅人乙结伴同行。甲处于极度饥饿状态，而乙仍有足够的食物。在这种情况下，基于人之善良互助本性，乙应当在保障自己的前提下救助甲。这种义务的根基在于维护人类间相互扶持帮助的“天然性”。乙拒绝救助甲而造成甲的饥饿而死，应认为乙是构成犯罪的不作为。当然，这种义务的产生以特定情境别无他法和不侵害社会及他人更大的利益为前提，处理上亦应从严把握，否则会有打击面过宽之嫌，同时容易引起过于苛责当事人的争议。
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