行贿罪若干问题思考/李秉勇(3)
利益违法类的行贿罪是社会影响极其恶劣的犯罪行为，因为行贿人的主观目的就有极大的反社会性，因而无论是两高的司法解释，还是最高检的立案标准，都将为谋取非法利益的行贿罪列为打击重点。
所谓的程序违法是指，行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求国家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定。如在建筑工程招标过程中，行为人虽符合投标条件，正常招标也有可能中标，却通过向有关人员行贿的方式暗箱操作，使自己中标。这种行为就违反了招投标的有关程序规定，数额较大的应构成行贿罪。
在认定“谋取不正当利益”时，如何理解“谋取”？笔者认为，此处的“谋取”，是行贿人的一种主观意志的表现，它是对违反国家法律等规定的积极追求，因而当行贿人向有关人员给付财物表明其“谋取”的意志时，其行为已经完成，至于其主观目的最终能否实现，并不影响对其行贿罪的认定。
二、经济往来中“回扣”性质的认定
在经济往来中，给予国家工作人员“回扣”的，按新刑法规定，应以行贿论处。
笔者认为，对此问题不应一概而论，应从其回扣款的来源加以分析，经济往来中存在着交易双方、交易的真实意思表示、交易款物的所有权或控制权等。我们分析回扣款的来源，就应首先确定交易是否成立，即判断双方是否处于同等的地位，因为新刑法关于给予回扣按行贿论处的前提是在“经济往来中”，如果是在日常的行政管理过程中，就不符合法律规定。确定了交易的真实存在，我们就要判断交易中双方的真实意思表示，即达成了什么样的协议。有了这个前提，我们才可以判断出回扣款的来源，即回扣款的所有权性质。假如此款来自于国家工作人员的相对方，是因为交易完成后其自愿感谢而付出的，那么回扣款的所有权性质就是属于相对方所有，此时相对人的行为就是行贿。假如交易双方在正常的交易之外，又虚立名目，或是提高交易数额，使国家工作人员所在单位多付出款物，此时相对人虽然仍是以回扣的名义将此款交予国家工作人员，但其行为性质并不是行贿，而是国家工作人员贪污的共犯。在这种情况下，相对人付出的款物的所有权属于国有资产，回扣只不过是贪污的一种手段。
三、行贿罪与受贿罪的联系
行贿罪与受贿罪之间的关系，有的同志形容为鸡与蛋的关系，即相辅相成、互为因果。笔者认为，这种论断失之偏颇。行贿罪与受贿罪并非不可分离。
（一）行贿罪与受贿罪同时存在的。例如行为人为谋取走私等非法利益而行贿，收受其贿赂的国家工作人员为其谋取利益的，就同时存在了行贿罪与受贿罪。
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