除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路/孙斌

除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路/孙斌
除名（自动离职）两个实质问题的探讨（下）

孙斌

　　二、除名（自动离职）决定未（滞后）送达的解决思路
　　《企业职工奖惩条例》第二十条规定：“除名决定作出后，企业应当书面通知本人，并且记入本人档案。”随着《企业职工奖惩条例》在2008年1月15日废止，此前用人单位已依法作出但未（滞后）送达的除名（自动离职）决定该如何处理，已在实务中成为急待解决的问题。下面结合两个具有普遍性的咨询案例，根据不同级别的司法解释对该问题提出初步解决思路：
咨询案例
　　1、职工王某，1974年3月被召收为甲厂全民所有制职工。1985年1月与甲厂签订停薪留职协议，1987年1月停薪留职协议到期后王某没有回厂上班；1987年5月甲厂根据王某旷工事实作出了自动离职决定，决定作出后甲厂曾派人向王某送达，因王某在外地而没有实际送达。该决定书一直留存在王某的个人档案中。
　　2011年1月王某以其从事特殊工种达10年为由，到甲厂要求为其办理提前退休手续。甲厂劳资人员对他的档案查阅后告知，在1987年5月已被单位按自动离职解除了双方的劳动关系。
2、职工李某，1976年9月被召收为乙厂全民所有制职工。1984年6月经多次批评教育无效，并连续旷工超过20天，1984年7月被单位除名。因李某在旷工后即回老家，乙厂没有将除名决定送达而留存在李某的个人档案中。
　　2010年11月因企业改制乙厂对人事科保存的职工档案进行清查，发现李某的除名决定没有送达。之后乙厂按照李某档案所留地址，将除名决定邮寄到李某家中。

解决途径：
　　1、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（法释[2006]6号）第一条第二款：因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。
思路分析：
　　该规定解决的是申请劳动仲裁的时效问题，但实务中此类纠纷将有两个实体请求需要一并解决：
　　（1）用人单位未（滞后）送达前的除名（自动离职）员工的工资（生活费）是否要补发？
　　（2）当地实行社会保险后的养老保险是否要补缴？补缴的费用如何承担？
　　如果以收到除名（自动离职）决定之日起作为双方解除劳动关系的界线，将会使用人单位在对未依法送达的行为承担一大笔费用外，还将在除名（自动离职）职工退休时因其除名（自动离职）决定作出后，当地实行缴纳社会保险工龄前的工作年限社保机构不予计算（计划经济下工作年限的计算即视同缴费年限计算，是以历年的调整工资的审批表为依据）而再次申请仲裁，要求用人单位对此期间未认可的工龄而减少的养老金要求赔偿损失。

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