论网络传输权的发表权性质/赵莉(4)
从国际公约以及世界各国的著作权法看，发表权并非所有国家的法律都予以承认和保护。《伯尔尼公约》第六条之（二）对著作人身权定义为：不受作者经济权利的影响，甚至在经济权利转让之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的权利，并有权反对对其作品的任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改，或其他损害行为。很显然，《伯尔尼公约》的定义揭示出著作人身权的实质是人身关系在著作权上的具体反映，它是独立于著作财产权利而存在的，本身没有直接的财产内容。有些国家虽然保护发表权，但也明文对该权利的行使（或他人代行使）进行限制。例如，多来尼加版权法第18条规定：作者享有发表权，署名权、修改权与收回权四项精神权利；而精神权利的保护期是无限的。该法第19条紧接着规定：作者一旦去世，精神权利中的发表权与收回权将不复存在，代为行使者只能行使权利，维护署名权与修改权。对于传统上就承认“发表权”的国家法国和德国，往往不止于像我国著作权法那样，仅确认作者有权决定作品是否公之于众，而会更进一步有权决定首次公之于众采取什么方式或形式。与以上两类及国际公约相比，我国著作权法对“发表权”的保护显然属于中等保护水平9，这对促进我国文学、艺术及科学作品的传播是非常有利的。
另一方面，从我国著作权法涉及“发表”一词的相关条文看，发表的内涵已经等同于出版。例如，著作权法的第二十一条作品首次发表后“和”五十年内未发表的，以及第二十二之（一）至（十二），和其他条文表述中，无论从学界的理解还是实际的认定均将发表定位于作品借助一定的载体而出版、发行。“发表”与“出版”在版权领域之外是含义相同的两个词，或者仅仅是同一个词，在版权领域之中，发表权与出版权的地位很相似10。那么，我国著作权法关于“发表权”的定义与法律条款中对于“发表”一词的定义就是有区别的两个概念。
因此，笔者认为，正确理解我国著作权法意义上作者“发表权”特性，应该把握以上三个层面的内容，以及行使发表权时表现出的两个特点，从而把发表权与行使发表权时利用的形式区分开来，这对理解作者就其作品享有的精神权利尤其是面对数字技术带来的网络环境下作者著作权的全面保护是极其重要的。
四、网络传输权具有发表权性质
如前所述，两个版权条约及各国法律在确立作者享有网络传输权的同时，几乎无一例外地将其归属于著作权财产权的一种。即确立网络传输行为为作品的使用方式之一，作品的网络传输属于著作权人的专有权利，他人不经授权许可，不得擅自将他人作品网上传输，否则，视为对著作权人财产权利的侵犯。但是，笔者以为，无论是从世界知识产权组织两个版权条约的立法本意，还是各国因之而确立的网络传输权内涵看，网络传输权具有发表权的性质。
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