政府核发作国有土地使用权批准文件(核发拆迁许可证一要件)是否可以不经出让、划拨/王卫洲(2)
从法律角度来分析：
1、《城市房屋拆迁管理条例》之所以规定核发拆迁许可证的五大要件，是为了保障房屋拆迁之后能够确保具体建设项目土地的开发利用和投资建设。其中建设项目批准文件，属于项目单位实施建设项目的批准和核准的文件；建设用地规划可证，是项目单位规划和使用土地的法律凭证和许可手续；法律作出这样的规定，其目的是为了确定进行拆迁之前确确实实存在进行开发建设的项目，并要对拆迁后的土地进行开发建设，所以在拆迁之前，要将建设和用地的手续办理齐全，所以才需要办理国有土地使用权批准文件作为核发拆迁许可证的要件。而按照xx市政府xx市人民政府的观点，就是拆迁人尚不具备使用土地开发建设的权利，仅仅是对房屋进行拆迁。拆迁之后可不可以实施建设用地规划许可和项目建议书中的项目开发建设尚不能确定，明显与“用地性质：道路、绿化、景观、商业住宅用地”“建设规模：约一十一万平方米”，等批准内容相悖。显然这种用地批准文件只是为了凑齐核发拆迁许可证的条件而做出，他不是合法的用地批准文件。
2、《中华人民共和国土地管理法》和其实施条例，以及其他所有的相关法律法规中，法律认可的国有土地使用权批准文件为经出让或划拨之后办理的《建设用地用地批准书》，取得国有土地使用权也只有通过出让或者划拨的形式方可，xx市政府给予xx市投资发展有限公司土地使用权的形式应当是属于划拨的形式，其应当遵守划拨土地的相关法律规定。
3、xx市政府提供的证据《建设用地规划许可证》所依据的法律为《中华人民共和国城乡规划法》第37、38条，这两条中第37条适用于在城市、镇规划区内以划拨方式提供国有土地使用权的建设项目，38条适用于以“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的建设项目”，而按照我国法律的规定，无论以出让还是划拨取得的国有土地使用权，都有既定的程序和要求。出让形式取得的国有土地使用权应当签订国有土地使用权出让合同之后办理建设用地批准书；划拨形式应当经《划拨土地决定书》之后核发《建设用地批准书》。
第二方面、xx市政府作出的用地批复违反了法定的程序、不具备法定要件，严重违法。
《建设用地审查报批管理办法》第二十一条规定“以有偿使用方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行 政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同，并 向建设单位颁发《建设用地批准书》。土地使用者缴纳土地有偿使用费后，依照规定办理土地登记。”
“以划拨方式提供国有土地使用权的，由市、县人民政府土地行政主管部门向建设单位颁发《国有土地划拨决定书》和《建设用地批准书》，依照规定办理土地登记。《国有土地划拨决定书》应当包括划拨土地面积、土地用途、土地使用条件等内容。建设项目施工期间，建设单位应当将《建设用地批准书》公示于施工现场。”
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