品格证据规则研究/黄士元(13)
在联邦证据法第412条通过以前，强奸或性侵害案件的控告人常常要受到关于其与被告人以外者之性行为的令人窘迫的交叉盘问。辩护律师努力证明被告之被控行为是被害人所同意的，或者声称该行为在某种程度上迎合了受害人的真实愿望。而法官不受约束地允许在交叉盘问中使用这种攻击手段的事实，使得很多强奸受害人不愿意报案和提出指控。它偶尔还会导致不公正地无罪裁定，其基础是那错误或沙文主义的观念——该控告人是“自找”或“活该”⑤。
在妇女权益日益受到重视的时代，国会和几乎所有州的立法机关都已颁布法律，来努力限制在强奸和性侵害案中使用以前的性行为证据。这些法律中，有的在设计上极为简单，即禁止在交叉盘问中查问该控告人与被告人以外者的性行为。这些法律规定后面的公开的理由是：该控告人过去同意的与该被告人的性行为对所控侵害案件中是否同意的问题具有可争议的相关性，而控告人名声的证据和以前同意与其他人性交的具体证据则不具有相关性。在这种意义上，这些法律再次确认了美国法律对所谓“嗜好证据”的厌恶。就象那“一次作贼，永远是贼”是个坏法则一样，“一次愿意，永远愿意”也是不好的⑥。
1978年，国会给《联邦证据法》增加了一条所谓的“强奸盾牌条款”，即412条。该条不再是文字简单的无条件禁止，而是以令人茫然的复杂形式起草的。分析该条款，我们可以得知：（1）有关提出强奸指控之受害人过去性行为的名声或意见证据是绝对不能采纳的。（2）有关提出强奸指控之受害人以前的具体性行为的证据一般也不能采用，但有一些重要的例外。该条第（2）款第（1）项规定了第一个例外，其适用于该过去行为的证据是“宪法规定应采用的”。它为刑事被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。如果一个法律不合理地限制了某刑事被告人提出相关性无罪证据的能力，那么它对该被告人的适用就是违宪的。例如，在一起强奸案中被告方提出控告人同意的问题上，不许被告方提出证明该控告人是妓女的证据就可能违背了正当程序的观念，而阻止被告方证明该控告人因过去的不正当性行为而具有虚假指控该被告人的特殊动机也可能是宪法所不允许的。第412条第（2）款第（2）项（A）段规定了第二个例外，该例外允许使用在侦查或审判过程中发现被告人不是该精液来源的证据或者该被告人并没有造成控告人所受伤害的证据。这等于婉转地表明该被告人可以证明是其他人强奸了该控告人。最后，该条第（2）款第（2）项（B）段规定，该被告人可以提出他自己过去与该控告人的性关系的证据。尽管这不是决定性的，但它会导致双方同意的问题①。
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