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《专利代理条例(修订送审稿)》不得不说的问题/储涛(7)
修改建议:将“请求宣告专利无效”修改为“作为请求人或专利权人的代理人参与专利无效程序”

(八)关于专利代理师代理专利诉讼问题
现行专利代理条例没有将专利诉讼纳入到专利代理机构的业务范畴,但现实中有不少专利代理人参与到专利诉讼程序中,虽然他们不是律师,但法院基本都是默许状态,毕竟他们懂技术又熟悉部分法律,沟通比较顺畅,如果只懂法律但不懂技术,沟通起来会相对困难一些。但无论是司法现状还是《送审稿》的修订,都与现行《律师法》相冲突,《律师法》第十三条规定,除法律另有规定外,没有取得律师执业证书的人员不得诉讼代理或辩护业务。这里的法律显然是指全国人大制定的法律,专利代理条例是国务院制定的,不属于法律,其规定取得法律职业资格的人可以从事专利诉讼业务显然与《律师法》相冲突,条例做上述规定虽然使得专利代理人从事专利诉讼业务有了依据,但是却存在立法冲突,为了保障立法的统一性,避免立法冲突,应对《送审稿》进行修订,待律师法修改后再就此问题对专利代理条例做进一步修订,以保障专利代理人从事专利代理业务即合法也无立法冲突。
仍然默许专利代理人以公民身份代理专利诉讼可能是目前最好的方案了。
修改建议:
1、删除取得律师资格或通过司法考试的专利代理师可以从事专利诉讼业务的规定;
2、删除律师事务所可以同时专利诉讼业务。
(九)关于国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间的关系
无论是从立法体系还是从《专利代理条例》本身来说,国务院专利行政部门与全国专利代理师协会之间只能是指导、与监督的关系,国务院专利行政部门不能代替或强制专利代理人协会的“权力”。但《送审稿》多处出现国务院专利行政部门通知专利代理人协会做什么事情,如果专利代理师协会不按照国知局的要求去办如何处理?没有任何法律进行了规范,专利代理人或代理师对代理人协会的行为不服可以向国知局申诉,申诉后,国知局仍然是通知,这些通知如何能保障有力的得到执行?《送审稿》未做任何规范,这需要进一步规范,光靠行政压力督促民间机构,只能给法治历程抹黑。

(十)关于代理师协会颁发代理师执业证的问题
从《送审稿》整个体系看,专利代理师执业资格证由国知局颁发、撤销、吊销,而代理师执业证由代理人协会核发、注销、吊销,很显然代理师资格证明显比代理人执业证重要,但是代理师资格证的取得通过考试就可以了,而代理师执业证不仅要有资格证,还要实习一年,并必须由执业五年以上的代理师指导,应当说,代理师执业证的取得比代理师资格证重要,执业证才是真正的执业资格证,而资格证仅仅是职业资格的一个条件,《送审稿》将执业资格的审批核发交给代理人协会似乎不妥当,同时《全国专利代理人协会章程》并未对代理师协会核发、注销、撤销专利代理师执业证做任何具体制度规范,这使得代理人协会对代理人执业证的取得、撤销和注销并无具体的流程可依,更具随意性色彩。


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