“危险驾驶”行为不宜独立设罪:对刑法修正案（八）第二十二条的评析/尹振国(2)
可以说，“危险驾驶”行为独立设罪在很大程度上是为了回应公众对危险驾驶行为造成的严重危害后果的愤怒和恐慌，要求严惩肇事者的舆论的需要。本文将从刑法谦抑性、刑法规范的体系性、设立此罪的司法成本等角度来论证刑法不宜将“危险驾驶”行为单独设罪。
一、刑法中“危险驾驶”行为的界定
“危险驾驶”行为不是一个法律用语，危险驾驶行为是违反道路交通安全法规驾驶机动车造成或增加不应有的危险的行为。广义上的危险驾驶行为是指一切不安全、违反交通法规的危险方式驾驶机动车的行为，包括“一般性不谨慎驾驶”和“高危型不安全驾驶”两种模式。“一般性不谨慎驾驶”是指驾车时注意力不集中，对危险情况应该发现而没有发现，或遇到危险情况时，本应该能采取措施避免交通事故发生，而未能采取措施或者错误采取措施致使事故发生。严格意义上的危险驾驶应当是狭义上的危险驾驶行为，即仅指“高危性不安全驾驶”。这种危险驾驶是指驾驶人员的驾驶状态和驾驶行为极为危险，极易引发交通事故。这种危险驾驶通常包括两种情况：一种是驾驶状态的高度危险，如饮酒、服用毒品、麻醉剂、疲劳驾驶等情形；另一种情况是驾驶行为的高度危险，包括严重超速行驶、无证驾驶或明知车辆不符合安全要求仍然驾驶等。[6]
“犯罪的本质是对法益的侵犯。刑法的目的是保护法益，反过来说明犯罪的本质是侵犯法益。刑法的任务是保护法益。”[7] 社会危险性是犯罪的最本质特征。侵犯法益或者具有社会危害性的行为有很多，刑法不可能就这些行为都纳入打击的范围。换言之，刑法只能以具有严重的社会危害性的行为或严重侵犯或威胁法益的行为为对象。因此，刑法意义上的“危险驾驶”行为只能是指“高危性不安全驾驶”行为。
按照刑法“被允许的危险”（Erlaubtes Risico）的理论，所谓被允许的危险，是指虽然包含着侵害人的生命、身体、财产等法益的危险的行为，但是为了维持现代化的社会生活，要在一定范围内允许它即视它为不违法的行为。本来，不应当允许有侵害法益危险的行为，应当视其为违法，但是，随着文明的进步，发生了虽然是危险的但必须允许的问题。如机动车行驶时，可能造成人员伤亡或财产损失的公共危险。但是，如果禁止机动车行驶，就不会有今日发达的交通。在这个被允许的范围内所进行的行为在刑法上就不是违法的，即使发生了事故，只要能视为是不可抗力，就不会产生刑法上的责任。[8]而高危驾驶行为则是违法道路交通法规，制造不被刑法所允许的危险的行为，此种行为在刑法上就具有可罚性。
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