“危险驾驶”行为不宜独立设罪:对刑法修正案（八）第二十二条的评析/尹振国(5)
问题的关键不是要不要刑事处罚，而是怎样刑事处罚。在网络时代，由于刑事个案很容易成为公众热议的话题，公众的朴素情感容易与法律理性发生冲突，给司法机关巨大的舆论压力，许霆案就是典型。在这种情况下，立法机关很容易屈从所谓的民意立法，很多学者也认为刑法有漏洞，需要填补。其实，“当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是都缺乏明确、具体的正义理念。所以，即使这与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。”[11]
通过刑法第114条、第115条、第133条进行合理解释，可以满足对高危驾驶行为进行刑事处罚的要求。理由如下：
（1）高危驾驶行为与以危险方法危害公共安全行为的社会危害性具有相当性。以危险方法危害公共安全罪，是指故意使用放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的危险方法危害公共安全的行为。这里的“以其他危险方法”仅限于与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的方法，而不是泛指任何具有危害公共安全性质的方法。以“其他危险方法”只是刑法第114条、第115条的兜底规定，而不是刑法分则第二章的兜底规定。在实际生活中，高危驾驶行为（仅限于醉酒、吸食毒品后驾驶、无驾驶技术和操作能力驾驶、超速驾驶、无视交通信号驾驶）所造成的人员伤亡和财产损失不亚于放火、决水、爆炸、投放危险物质所造成的损失，对人们的出行安全造成极大威胁。而且，国家对爆炸物品、危险物质进行严格管制，司法实践中，这类案件的发案率比较低。而随着中国汽车保有量的上升，因高危驾驶行为导致的恶性交通事故逐年攀升，已成为现代社会的一大公害。
（2）从刑法第114条、第115条第1款的规定来看，前者是具体危险犯，要求以发生与放火、决水、爆炸、投放危险物质相当的危险为成立要件；而后者是实害犯，要求行为造成与放火、决水、爆炸、投放危险物质行为相当的实害结果。前后两者之间存在两种关系：其一，将后者作为普通的结果犯时，前者便是未遂犯；其二，将前者视为基本犯时，后者便是结果加重犯。[12]
按照这种解释方法，只要行为人对危险驾驶行为所造成的具体的公共危险具有认识和希望或者放任的态度，就成立以危险方法危害公共安全罪；其中，没有造成严重伤亡实害结果的，适用刑法第114条，处三年以上十年以下有期徒刑；造成严重伤亡实害结果的，适用刑法第115条第1款，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
如果行为人对危险驾驶所造成的具体公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时，则可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪，形成想象竞合关系，以交通肇事罪处罚。
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