百度在线公司诉北京三七二一公司侵犯“百度搜霸”软件著作权及不正当竞争纠纷案/zsg(7)
本案中，虽然“百度搜霸”软件为工具栏搜索软件，“3721网络实名”软件为地址栏搜索软件，但二者均为供互联网用户免费下载，具有搜索功能的商业软件，虽百度公司并非百度网站的经营者，但其作为“百度搜霸”软件的权利人，与三七二一公司均为提供搜索服务软件的经营者，属于同行业竞争者，具有竞争关系。
根据现有证据，在2003年7月28日，登陆百度网站下载安装“百度搜霸”运行正常，此时该计算机中不包含cnsminkp文件。登陆三七二一网站（网址为www.3721.com）安装“3721网络实名”运行正常，此时该计算机中包含cnsminkp文件。卸载“百度搜霸”重启计算机后发现，在下载了含有cnsminkp文件的“3721网络实名”后，再登陆百度网站，则无法通过点击鼠标左键正常下载“百度搜霸”，仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载该软件，但无法安装。此时，删除“3721网络实名”中的cnsminkp文件后，仍仅可通过点击鼠标右键另存为方式下载“百度搜霸”，但可以安装，且运行正常。含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序和不含有cnsminkp文件时下载的“百度搜霸”安装程序内容不同。“3721网络实名”中还另外包含一个cnsmincg.ini文件，该文件内容包含“百 度”、“百度”、“baidu.com”等字符串。显然，“3721网络实名”软件对“百度搜霸”软件的下载、安装和运行产生了阻碍。三七二一公司虽认为上述现象系由于正常的软件冲突或可能由于其他原因所致，但其未就此举证证明。因此可以认定上述现象的产生与该公司“3721网络实名”软件中的cnsminkp文件有关。三七二一公司虽主张cnsminkp文件对其软件具有特定的功能，但该文件确实存在阻碍“百度搜霸”软件下载、安装的问题，而三七二一公司又未对该现象产生的原因进一步举证证明，因此可以认定三七二一公司的上述行为采用了不正当的技术措施阻碍了“百度搜霸”软件的正常下载、安装和运行。
依据本院查明的事实，在2004年2月17日，安装“3721网络实名”软件后，下载安装“百度搜霸”软件时，安装失败并弹出“软件冲突警告”对话框，选择其中每一选项后，安装均失败。而卸载“3721网络实名”软件后，即可成功下载安装“百度搜霸”软件。上述四选项均不能成功安装的事实，表明普通用户丧失了对“百度搜霸”软件的选择权，依据合法、公平、有序的行业竞争规范，涉案现象已经超出正常软件冲突的范畴，三七二一公司采取上述技术措施具有不正当竞争行为的性质。鉴于百度公司在二审审理期间提交证据所记载的上述拦截安装的现象发生在原审判决之后，从行为性质上看，该证据所涉及的行为应属百度公司所指控的涉案行为在本案审理期间的延续，属于本案审理范围。故三七二一公司提出百度公司在二审期间所提上述证据不应采信的抗辩主张，依据不足，本院不予采纳。
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