谁剥夺了在校实习生的“劳动者”资格/徐勇(5)
中央政府及各部委：
如劳动部，其在1996年制定的《企业职工工伤保险试行办法》（已失效）第六十一条规定：“到参加工伤保险的企业实习的大中专院校、技工学校、职业高中学生发生伤亡事故的，可以参照本办法的有关待遇标准，由当地工伤保险经办机构发给一次性待遇”。该规定显然也将在校实习生排除在一般劳动者的范围之内。但国务院在2003年制定，及在2010年修改的《工伤保险条例》中，对在校实习生发生工伤的处理情况只字未提。对此，我们是否可以认为国务院事实上是对劳动部有关实习生规定的消极否认或间接否认？
另外，教育部、财政部在《中等职业学校学生实习管理办法》中对实习生的权利义务也做了一些规定，如“不得安排学生每天顶岗实习超过8小时”、“实习单位应向实习学生支付合理的实习报酬。学校和实习单位不得扣发或拖欠学生的实习报酬”、“建立学校、实习单位和学生家长经常性的学生实习信息通报制度。学生到实习单位顶岗实习前，学校、实习单位和学生本人或家长应当签订书面协议，明确各方的责任、权利和义务……”、“学校和实习单位应当加强对实习学生的实习劳动安全教育，增强学生安全意识，提高其自我防护能力；要为实习学生购买意外伤害保险等相关保险，具体事宜由学校和实习单位协商办理。实习期间学生人身伤害事故的赔偿，依据《学生伤害事故处理办法》和有关法律法规处理”。从该办法中也可以看出，教育部及财务部也间接否认了在校实习生与实习单位之间的劳动关系，且明确规定在校实习生在实习期间发生人身伤害时按《学生伤害事故处理办法》等处理，从而排除了适用或参照《工伤保险条例》的可能。
因此，从我国司法实践来看，更多的倾向于“在校生实习不是法律意义上的就业，不受劳动法调整”。若按该观点，自然也就不存在获得加班费及享受工伤待遇一说。不过，也有一部分省份规定在校实习生发生工伤时，实习单位应该参照《工伤保险条例》的标准给予一次性补偿。
但笔者并不认同上述观点。根据《立法法》第六十四条“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”、第七十三条“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（二）属于本行政区域的具体行政管理事项。”之规定，地方性法规及规章只能制定属于地方性事务以及为执行法律、行政法规的规定而进行具体性规定的事项。而劳动权属于全体有劳动能力的公民的一项基本权利，显然不具有地方性。根据《立法法》的规定，地方性法规及规章无权对原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定“在校生利用业余时间勤工助学不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”作扩大解释，更无权剥夺在校实习生在发生工伤时所应享受的工伤待遇资格。本案例中涉及的该1200多名实习生所在的学校及实习单位并未制定所谓的实习计划，也没有按照实习计划为实习生提供指导或教学，而是干着与所学专业几乎不相符的工作，无论是工作时间、工作种类以及劳动程度上与正式职工均无差异。况且，如前所述，在校实习生并未包含在不受劳动法调整的范围内。因此，笔者认为:本案例中的1200多名在校实习生与实习单位之间存在《劳动法》意义上的“事实劳动关系”，当然可以依据劳动法等相关法律法规之规定要求支付加班工资及在因工受伤后享受工伤待遇。
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