试论设立中公司的用工行为/孙俊强(10)
我们已经清楚劳动者和设立中公司因设立中公司用工行为发生的争议的法律性质，而且也找到了对劳动者权利救济的正确途径。应该说，在公司设立过程中，劳动者劳动权的实现有了保障，那么我们又将如何最大限度的保障劳动者劳动权实现的最大化？设立中公司既不具备《劳动法》的主体资格，又未具备可以承担民事权利义务的主体资格，所以，设立中公司与劳动者之间的法律关系不能简单的认定，而是应该依据相应事实进行认定。有人认为 ，设立中公司既不具备可以承担劳动合同权利义务的主体资格，又不具备可以承担民事合同权利义务的主体资格，因此，无论是仲裁还是诉讼处理阶段，设立中公司均不属于适格的当事人一方，也因此不存在设立中公司招用劳动者以及设立中公司和劳动者形成劳动或民事劳务关系的问题 ，而是应当审查出这个“虚拟”主体背后的“实际”主体来，审查出劳动者的实际招用方，如：发起人、投资人，并确认劳动者与实际招用方的关系，确定之间的权利义务。笔者同意该学者的观点，他点出了在公司设立过程中从事与公司成立有关民事活动的真正主体——发起人。但是，劳动者与用人单位因用工行为发生的争议的性质和争议发生的时间不同，导致我们在具体处理这类争议的方法是有区别的。劳动者与设立中公司因用工行为发生的争议是劳务争议，如果双方的争议发生在公司成立之后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，那么劳务争议的当事人是劳动者和公司，由公司承担民事责任；如果双方的争议发生在公司设立过程中，则劳务争议的当事人是劳动者和发起人，由发起人承担民事责任。如果依据相关事实，我们确定劳动者和设立中公司存在劳动关系，那么，我们也不能武断地认为双方的劳动关系是无效的。由于设立中公司的命运不同，因此设立中公司与劳动者之间的劳动关系的效力会发生变化。公司成立后，由于设立中公司的用工行为是公司设立的必要行为，设立中公司用工行为的法律责任当然由公司承担，因此劳动者与设立中公司发生争议并持续到公司成立后，则该争议当事人是公司和劳动者，依据劳动法的规定，由公司承担责任。在公司设立失败或者在公司设立过程中，劳动者与设立中公司发生了争议，则该争议的当事人是劳动者和发起人。但是，由于发起人中既有自然人又有，企业组织。因此，在处理设
立中公司与劳动者发生的劳动争议，并且该争议发生在公司设立失败或者公司设立过程中，我们应该谨慎处理。或许我们可以依据发起人的构成不同分别处理：（1）、当发起人全是自然人时，因为发起人不是用人单位，所以应当按照劳动法关于无效劳动合同的规定，由发起人依照劳动法的规定，向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金及其承担损害赔偿责任；（2）、当发起人是企业组织时，由于企业组织一般是劳动法上的用人单位，所以应当依据劳动法的规定，由发起人承担劳动法上的责任；（3）、当发起人中，既有自然人又有企业组织时，由于发起人签订了发起协议，故实践中参考合伙，由发起人承担民事责任。因此，我们可以根据劳动者的意愿，由其选择责任承担人。
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