试论设立中公司的用工行为/孙俊强(11)
劳动关系与劳务关系是不同的法律关系，因此针对不同的法律，劳动法或者民事法律。而适用不同的法律，对于劳动者的权利保护是不同的。所以，在处理设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议，区别劳动关系和劳务关系的重要性是必要的。设立中公司进行民事活动的实际主体是发起人而不是设立中的公司，而且设立中公司的命运是不同的，因此设立中公司的民事责任由谁承担是个难题，幸运的是司法实践部门和理论界还是找到了行之有效的解决方法。这样，劳动者与设立中公司因其用工行为发生争议时，劳动者可以找到适格的当事人，如果劳动者受到了损害，可以要求其承担相应的民事责任。无论劳动者与设立中公司的法律关系如何，只要劳动者受到了损害，我们就要为劳动者寻找救济途径，维护其合法权益。如此，劳动者的权益有利保障。
四、结束语
我们知道，公司的成立需要一段时间，在发起人签订发起协议到公司登记全成立，在这段时间内，发起人必然要以设立中公司的名义进行一些与公司设立有关的必要民事活动，而设立中公司的用工行为是公司设立过程中的必要民事活动之一。与有限责任公司的设立程序相比，股份有限公司设立的程序复杂，持续时间长，因此笔者主要论述设立中股份公司的用工行为。
我国对企业组织的成立实行准则主义 ，即企业组织只有到登记机关进行登记领取营业执照，才能成立，具备相应的民事主体资格。劳动法对于用人单位的主体资格做了严格的规定，并不是任何民事主体能够成为用人单位的。民事主体只有具备了劳动法上用人单位的实体条件并且履行相应的确认程序，方能成为用人单位。应该说，企业组织在成立之前不是劳动法上的用人单位，不能招用劳动者，从事用工行为。但是我国的基本国情导致我国劳动力市场上劳动力过剩，劳动者为了稳定的生活，寻找工作，就不可能注意用工主体的性质，所以，设立中的企业组织的用工行为成了可能。
事实上，出股份有限公司外，其他企业组织也可能在其成立前进行用工行为，实现企业组织的设立目的。对于劳动者与设立中企业组织因其用工行为发生的争议，我们要寻找行之有效的解决方法。这就要求我们，一方面在劳动立法上有所创新和突破，将这类争议早日纳入劳动法；另一方
面，我们要在司法实践中进行一些尝试性的方法，充分保护劳动者的权益，如本文所论述的有关劳动者和设立中公司因其用工行为发生争议的处理方法，当然我们也要借鉴国外先进的立法技术和解决方法。
参考文献
1、童兆洪主编《公司法理与实证》，北京，人民法院出版社，2003年版
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