试论设立中公司的用工行为/孙俊强(7)
非法用工和设立中公司用工行为，均游离于于劳动法的监督管理之外，影响劳动力市场的稳定，危害劳动者正常地实现其劳动权，是违反劳动法的用工行为。从非法用工的特征看，在我们国家非法用工均是劳动主体不符合我国劳动法的规定，具体表现为用工主体 和劳动者，但主要还是用工主体不具备劳动法上的主体资格。用工主体为什么不具备劳动法上的主体资格，因为这些用工主体没有民事主体资格，或者虽然是民事主体，但不具备用人单位的实体条件虽具备实体条件未履行相应的确认程序。这些用工主体在现实生活中表现为：无营业执照或者未经依法登记、备案的单
位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。从这里，我们似乎认为设立中公司用工行为就是非法用工。理由很简单，任何社会组织用成为用人单位首先必须是民事主体，但是，设立中公司没有营业执照，不具备法人资格，不是民事主体。其实这种观点有其合理之处，但是，没有看到非法用工和设立中公司用工行为的区别。笔者要强调的是，设立中公司不同于非法用工。非法用工的用工主体为了节约成本谋求巨额的经济利益，会千方百计隐瞒其非法用工行为；而劳动者基于自身既得利益的考虑或出于其他原因不愿或者不敢揭发所在单位的非法用工；我国劳动行政部门不积极履行其职责，除非有人向其提供了好的线索。正是存在以上的事由，使非法用工的存在时间是持续性的，其组织机构稳定性强，其用工行为有很强的隐蔽性。而设立中公司由于其自身固有的属性，使其存续时间比较短，组织机构稳定性差。重要的是，设立中公司的不同命运使其用工行为的性质发生变化：因公司成立而转化为合法用工；或者因公司设立失败而结束，但是如果，用工主体和劳动者双方或一方坚持，有可能转化为非法用工。在公司设立过程中，发起人虽然已设立中公司的名义招用劳动者，从事设立公司的活动，其实际主体是发起人，而不是设立中公司，当然发生争议是，发起人一般是适格的当事人。当然，设立中公司的根本目的是追求公司成立，而非法用工是谋求巨额的经济利益，两者的不同目的使得他们对劳动者的潜在危害程度不同。一般情况下，非法用工对劳动者造成的损害远远大于设立中公司的用工行为，“山西黑砖窑”事件是是最好的证明。
非法用工和设立中公司用工行为虽然联系，如产生的基础相同，对劳动者的劳动权有潜在的危害。但是，设立中公司属于一种特殊的形态，尚处于发起人、投资人或者合伙人等进行创设的过程，甚至于尚不具有单位的形态，如相对固定的工作场所、一定的经营行为 ，与非法用工的组织不同。设立中公司用的工行为，由于设立中公司的固有属性和不同命运使其用工行为的性质会发生变化。设立中公司以成立公司为根本目的，在公司成立之前，发起人是可以以设立中公司的名义进行必要的民事活动，当然它可以招用些劳动者为其工作。但是设立中公司是公司成立前的组织形态，其没有去公司登记机关登记领取营业执照，没有取得企业法人资格，不是完全民事主体，所以，设立中公司的这种用工行为是不符合劳动法的规定。因此，笔者认为设立中公司用工行为是一种违反劳动法的用工行为，不同于非法用工的非正常用工。
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