试论设立中公司的用工行为/孙俊强(9)
（二）、设立中公司的民事责任承担 ，所以，设立中公司存在的根本目的是追求公司的成立。发起人在公司设立的过程中，必须要进行一些和公司设立有关的民事活动。在公司设立过程中的民事活动产生的民事责任该如何承担，学者们基本有了一致的意见。他们认为设立中公司发生的必要民事责任因公司不同的命运由成立后的公司或者发起人承担。同时在立法和司法实践过程中，我们取得了良好的处理办法，如江苏省高级人民法院 2003年6月制定的《关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》 第35、36、27、38条对设立中公司因不同的命运的前途而承担民事责任做了不同的规定。当然，我国《公司法》第95条对设立中股份有限公司因不同的命运而承担民事责任做了相应的规定。应该说，对于公司设立过程中发生纠纷，需要由谁承担民事责任，我国的理论界和司
法实践部门了一致的看法。为了正确处理因设立中公司的用工行为而发生的争议，认为笔者有必要将设立中公司民事责任的承担方式做简单的解释。
1、公司设立成功时设立行为的民事责任承担.。（1）、公司发起人以设立中公司名义对外从事公司设立必要行为时，其行为法律后果应当由成立后的公司直接承担。（2）、公司发起人以设立中公司名义对外为设立公司非必要的民事行为时，该行为的法律后果并不能直接归属于成立后的公司承担。（3）公司发起人以自己名义为公司设立必要行为时，作为相对一方债权人，无论公司是否成立，均可以直接以该发起人为被告起诉要求其承担相应的民事责任。
2、公司设立失败时设立行为的民事责任承担。 (1)公司发起人因设立公司的必要行为所产生的债务，应由全体发起人承担连带责任；发起人对外承担责任后，可以按协议要求其他发起人承担相应的民事责任。 (2)公司发起人以自己名义为设立公司必要行为所产生的债务，债权人有权选择由该发起人承担或要求全体发起人承担连带责任。(3)公司发起人以设立中公司名义为设立公司非必要行为所产生的债务，其他发起人追认的，应当承担连带责任。发起人以自己名义为设立公司非必要行为所产生的债务，由该发起人自己承担相应的民事责任。
3、公司设立中的民事责任的承担。公司设立中产生的民事责任，参照公司设立失败的有关原理，由公司发起人之间应当对外承担连带责任。
我们解决了上面两个问题，接下来我们就要对设立中公司用工行为进行如下判断：因设立中公司用工行为发生的争议是不是劳动争议。劳动争议是指劳动关系当事人之间因劳动的权利与义务发生分歧而引起的争议，又称劳动纠纷。其中有的属于既定权利的争议，即因适用劳动法和劳动合同、集体合同的既定内容而发生的争议；有的属于要求新的权利而出现的争议，是因制定或变更劳动条件而发生的争议。2008年5月实施的《劳动争议调解仲裁法》第2条对劳动争议的范围做了规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第7条对不属于劳动争议的范围做了规定。因此，劳动争议的范围是：（1）、因确认劳动关系发生的争议；（2）、因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（3）、因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（4）、因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（5）、因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（6）、法律、法规规定的其他劳动争议。公司在设立过程中，发起人以设立中公司的名义招用劳动者，从事公司设立过程中的必要事项，以此来实现公司设立的目的。设立中公司用工行为是公司设立过程中的客观需要，否则公司有可能设立失败。在没有证据证明劳动者和设立中公司之间的关系是劳务关系，我们只能将其认定为劳动关系，而不能因为设立中公司不是用人单位就否认设立中公司和劳动者之间的用工行为，不论其效力如何。我国《劳动合同法》规定，劳动关系的建立在于用人单位和劳动者是否存在用工行为，同时也规定劳动关系的效力由人民法院或者劳动仲裁部门认定。劳动者和设立中公司之间发生的争议一般表现为劳动报酬和社会保险。所以，正如笔者前面论述的设立中公司的用工行为是一种违反劳动法的非正常用工，而且因设立中公司不具备劳动法上用人单位的主体资格而使双方之间的劳动关系不确定，但是由于劳动关系的特殊性，保障劳动者劳动权实现，我们应该将设立中公司与劳动者因设立中公司用工行为发生的争议纳入劳动争议的范围，除非有证据证明双方之间的关系是劳务关系。事实上，设立中公司和劳动着之间的劳动关系是因设立中公司的原因而无效。对于无效的劳动合同，我国劳动法是有规定的，根据我国劳动法的立法目的，因用人单位的原因，造成劳动合同无效的对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任,如果劳动者劳动者付出的劳动，那么用人单位一般参照同期、同工种、同岗位的工资标准支付劳动报酬 。而且，我国的《工伤保险条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定了劳动者因为非法用工受到损害的可以享受工伤待遇。
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