抵押权物上追及力之检讨/梅瑞琦(4)
三、抵押权物上追及力之制度冲突
抵押权的物上追及力是以抵押人对抵押物的处分权不受限制为基础前提的。但是，抵押权人享有的另一项权利——抵押权的保全效力却是对抵押人处分权不受限制的一种否定。抵押权的保全效力是指抵押权所具有的使抵押权人有权采取必要措施以保全抵押财产价值的法律效力。抵押权为价值权，当抵押财产价值减少时，即意味着抵押权人的抵押权受到侵害，抵押权人也因此而享有采取必要措施以保全抵押财产价值的权利。抵押权的保全效力表现在以下三个方面：（1）当抵押人的行为足以使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求停止其行为；如有急迫之情事，抵押权人并得自为必要的保全行为。（2）当抵押人的行为已经使抵押财产的价值减少时，抵押权人得请求抵押人恢复抵押财产之原状，或提出与减少价值额相当之担保。（3）抵押财产因他人行为而致价值减少时，抵押权人有权请求抵押人另外提供与其所得赔偿金相当的担保。其中（1）、（2）项可以被认为是对抵押人处分抵押物行为的一种限制，即抵押人在处分抵押物时不得减少抵押物的价值或使之遭受如此危险，否则抵押权人就可以否定其处分行为，而请求其停止或自行阻止该处分行为，或请求其恢复原状或另行提供相当之担保。我国学者在论述抵押权的保全效力时，虽然未明确将抵押人的行为解释为事实上的处分行为，但是所列举的例子皆是抵押人对抵押物的事实上的处分行为，这毫无疑问将会给人这么一种印象，即抵押权的保全效力仅适用于抵押人事实上的处分行为，而不适用于抵押人法律上的处分行为。但是本文认为，抵押权的保全效力的意旨在于赋予抵押权人在抵押人的行为使抵押物的价值减少或致其有减少之虞时，可以为一定行为以保全其抵押权的权利，因此，抵押权人是否可以采取保全措施，关键在于抵押人的处分行为是否“侵害”抵押权（抵押人对抵押物的侵害之所以受到限制是因为其实质乃是对抵押权的侵害），而不在于其行为为法律上的处分还是事实上的处分。而且，各国法律也均未对抵押人的处分行为作出限制规定，限定其须为事实上的处分行为。因此，抵押权的保全效力对抵押人处分权的限制，不应仅限于抵押人的事实上的处分行为，而且也应适用于其法律上的处分行为。这样，抵押权的物上追及力就与抵押权的保全效力发生直接的正面冲突。
四、抵押权人利益保护之制度重塑
通过上述对抵押权物上追及力的价值取向、制度基础及制度冲突的分析，我们可以看出抵押权的物上追及力不仅与现代立法上交易安全的理念相矛盾，而且其存在的基础也是应该受到质疑的，并且其还存在着与抵押权的保全效力之间的冲突。因此，抵押权的物上追及力应该受到否定。但是，抵押权的物上追及力在于保护抵押权人的利益，否定其价值是否会使得抵押权人的利益的保护陷于不周延？本文认为否定抵押权的物上追及力并不会影响抵押权人的利益保护。在抵押权保护中，往往涉及到三方的利益（抵押权人、抵押人与第三人），因此，我们在对抵押权人利益进行保护时，必须尽量平衡三方的利益。本文拟从以下几个方面对抵押权人利益保护制度进行重塑。
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