抵押权物上追及力之检讨/梅瑞琦(8)
抵押权的物上追及力之所以存在的根本原因在于传统物权理论认识上的误区。传统物权理论认为所有权具有占有、使用、收益、处分等权能，其中处分权能是所有权的最重要的权能，认为所有权与处分权能相互不能分离，并进而将所有权与处分权等同起来。我国学者已对处分权能不能与所有权分离的认识进行了深刻的批判和检讨［29］，但对所有权与处分权能不能分离的认识，我国学者鲜有从正面对之进行剖析。传统物权理论认为所有权是完全物权，即将所有权看作是各种权能的总和，但是此种认识是不正确的。其一，此种认识是从所有权权能分离的理论出发得出的当然结论；其二，此种认识是从静态的角度观察所有权，在所有权人未在所有物上设定其他权利时，所有权本身并不受限制，此时的所有权可称之为完全物权。但是，一旦所有权人在其所有物上设定其他权利时，其所有权的行使就要其在所有物上设定的其他权利的限制，此时的所有权在实质上并非是完全物权，而处于与其他权利平等的地位，此时所有权人对所有物的处分不能侵害该其他权利。
本文认为所有权与处分权并不相同，非所有权人可以享有对物的处分权，而所有权人的处分权也可在特定条件下受到限制。在抵押权的场合，抵押人对抵押物的处分不能影响抵押权的行使，若抵押人的处分行为侵害了抵押权，则该处分行为为无权处分。如何认定抵押人的处分行为是否侵害抵押权？本文将抵押人的处分行为是否违反担保合同中的抵押人承担的担保价值维持义务作为判断标准，认为抵押人在抵押物上再设定担保物权、用益物权的行为并没有违反上述义务，而其转让抵押物的行为则构成对上述义务的违反，因而其转让行为为无权处分行为。在此基础上，本文通过将抵押权物上代位性与抵押权的保全效力扩大适用到抵押人转让抵押物的场合，从而对抵押权人利益保护的制度进行重塑。
Abstract: In case of mortgage being transferred, mortgagee has right of recourse in most countries in civil law system. But the stand of right to recourseism is not rational. It is necessary to substitute broadened subrogation and force of conservation for right to mortgage on the basis of limiting mortgage transference by mortgager to show logic system of civil law and notion of equity.
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