浅谈医疗损害责任侵权纠纷案件的几个法律问题/余成善(3)
医疗水平是对执业医师而言。在临床实践中，医疗水平不能没有经验法则。老百姓为什么要找名医（名医是在百姓中流传，而不是广告宣传）看病。为什么要到北京、上海、杭州去看看？这就是为什么医疗水平应当有地域环境的概念，另外还应当有执业医师的学历，等级医院的设备条件等。
西方有句法谚（英国大法官培根所言）：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，而相对于社会科学的法律来说，医学科学领域更注重经验法则，而不是法律规则。故笔者认为，在社会科学中法律的制订，也应当考虑医学科学的特殊性（经验法则）。由是“医疗水平”的界定要考虑有经验法则，学历、地域环境和等级医院的设备条件等。
在《侵权责任法》中“当时的医疗水平”，在医疗技术损害责任司法鉴定中如何判断？笔者在此推荐北京法庭科学技术鉴定研究所实施的“医疗水平原则。”（注3）
该所设定“医疗水平原则基本概念指的是：要求参加鉴定的专家应从国情出发，充分考虑各地区，各级医院的客观情况和现时的技术标准，该原则又分以下三个细则：①、医院等级和专科技术相结合原则。医院等级差别决定了医疗水平的不同，因此，对常见和少见疾病的诊断处理所造成的结果，应有不同的判断标准。此外，需要兼顾专科技术水平，专科医师对其专科领域内的注意义务标准应高于一般医师的注意义务。②、医疗当时水平原则是指在鉴定某一医疗纠纷事件时，应以医疗活动发生时的医学水平（通常惯例）为基准。不能用发展了的医学理论和技术对原有技术水平进行鉴定。在鉴定时，要考虑‘过去时’和‘现在时’，不能将过去医疗技术和条件有局限的前提下发生的事，用现在已经进步的技术或理论作为基准进行鉴定。这里强调的是事件发生时的医学水平。③、医疗地域性原则。指一位医师应当具有通常的技能、知识、经验。地理范围的差异可作为辅助性标准。这条原则要求高水平专家在判断基本问题时应当考虑地域性问题。”
医学水平指医学科学研究上的水平，也是科学发展的是最高水平。
医学和其他自然科学不同，是一门复杂的、发展的和试验性的科学，还有许多无法探究的生命禁区，医学科学在很大程度上还处在经验科学的阶段。有许多疑难疾病，医学专家还是不能攻克。现代医学对人的认识是有限的，对疾病的认识而也是有限的，这在临床实践中必然会导致一定程度的误诊、误治。在这里误诊、误治不等于过错。在临床医学上还可能出现实验性治疗，在这时可能出现“获益”和“致害”的双重性，有时候医疗技术可能并没产生期望的效果，却产生具大的危害性的副作用，医疗技术由于技术的难度而增加了技术操作者犯错误的可能性，即平时所称的医疗风险。对于患者来说，为了追求自身治疗疾病的切身利益而去承担医疗风险，又称“自冒风险”。根据《执业医师法》第26条第二款规定，实验性临床治疗，须经患者本人签字“同意”。在实验性临床治疗中，作为患者也无所谓“牺牲”，也无须得到法律上的帮助。
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