国际互联网上传播淫秽物品罪的界定/徐忠诚(2)
6、淫秽站点链接服务，是指行为人在自己的网页与淫秽网站、网页之间设置超文本链接，使访问者可以通过行为人的网页访问被链接的淫秽网站、网页的一种服务。若仅与淫秽网站、网页中的单个文件（如单个影视压缩文件、播放文件等）相链接，则属一种特殊“隐含链接”或者特殊 “深度链接”，与“淫秽站点连接”至少存在以下区别：（1）前者不能使访问者通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他任何一个淫秽网页，后者则能通过行为人的网页访问淫秽网站的首页或其他淫秽网页。（2）前者不能使访问者获悉淫秽网站、网页的地址（即淫秽站点），后者则能获悉淫秽站点。（3）从两者所传播的淫秽内容来看，显然是后者多于前者，社会危害性显然是淫秽站点链接大于仅对单一文件的深度链接。
7、传播，即广泛散布。在互联网上传播淫秽书刊、影片、音像、图片，是指行为人明知为淫秽书刊、影片、音像、图片，却故意将该内容放在互联网上进行散布的行为，如采用在论坛中上传，贴图区贴图，向多个邮件地址发送邮件等形式故意传播淫秽书刊、影片、音像、图片。
链接不属传播，两者的区别：（1）传播行为人明知被传播内容，故意向公众散布；设置链接行为人则可能知道被链接的内容，也有可能不明知，即主观状态不同。（2）被传播的内容只能由行为人制作、编辑、复制等安置在传播媒介上，而被链接的内容并非设置链接行为人所安置在互联网上，他仅在通往别人已安置的内容途中设置一条“管线”。链接本身并不复制、上传任何材料，链接技术“如同有人打开自家房间的窗户，让来访者看到对面人家的风景，不论外面的景致看得多么真切，毕竟不是这房间的真实组成部分”。被链接材料虽然在互联网上传播，但传播者并非设置链接的人，而是被链接对象的设置者。
（三）主体要件。本罪的犯罪主体为一般主体，包括个人和单位，均可构成本罪的主体。
（四）主观要件。本罪主观方面是出于故意，过失不构成本罪，但不必出于牟利目的。
根据法律规定，除了具备以上构成要件外，构成本罪必须达到“情节严重”的程度，所谓“情节严重”，在司法实践中，主要指多次地、经常地、大量地传播淫秽物品的或者造成严重后果的，等等。
二、在互联网上犯本罪与非罪的界限
1、严格认定淫秽物品的范围。应当依照《刑法》规定，首先将有关人体生理、医学知识的科学著作、有艺术价值的文学、艺术作品排除在淫秽物品之外，尽管这些作品是否包含色情内容。其次，严格区分淫秽物品与“色情出版物”、“夹杂淫秽内容的出版物”。淫秽物品是指诲淫性地具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的物，色情出版物是指部分有诲淫性具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的内容，对普通人特别是未成年人的身心健康有毒害，而缺乏艺术价值或者科学价值的出版物（见国务院批准、国家新闻出版署颁布《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第三条规定）。所谓夹杂淫秽内容的出版物是指尚不能定性为淫秽、色情出版物，但具有如描写性行为、性心理，着力表现生殖器官，具体描写诱奸、通奸、淫乱、卖淫的细节等内容，低级庸俗、妨碍社会公德，缺乏艺术价值或者科学价值，公开展示或阅读会对普通人特别是青少年身心健康产生危害，甚至诱发青少年犯罪的出版物（见国家新闻署颁布《关于部分应取缔出版物认定标准的暂行规定》）。
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