浅析被害人承诺及其相关问题/郑玉军(4)
四，被害人承诺的成立要件
作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件。
（一），承诺主体的合格性
所谓承诺主体的合格性，包括两个方面的内容。一是承诺必须由具体法益的归属主体作出，因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代表人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体，不能正确理解承诺的内容和意义的人（如儿童及其他精神障碍者）作出的承诺无效。本人认为，承诺主体能力在刑法中有明确规定的，应当严格依照刑法的规定确定。若刑法中没有规定的，可以参照民法中有关行为能力的规定，并在具体考虑行为人的年龄、智力、精神健康状况等因素的基础上联系承诺人所处分的具体法益加以确定。这样，一方面承诺人的自由支配权和处分权，另一方面也可以保护承诺人的权益免受他人的非法侵害。
（二），承诺的权限要件：个人法益的有限承诺
被害人承诺只能对其有自我决定权的法益作出，即被害人只能对其有处分权的事项作出承诺。如果承诺人对其不具有处分权的事项作出承诺，则是无效的承诺。按照刑法理论，刑法法益分为个人法益和超个人法益。超个人法益还可以分为国家法益和社会法益。国家法益和社会法益都是刑法所保护的公共利益，个人没有处分权，因此，被害人承诺的范围仅限于自己可以支配和处分的个人法益，同时不能侵犯社会法益和国家法益。对此，意大利刑法学者经过长期的争论，最后形成一致看法“权利人只有权处分国家允许个人完全自由享有的权利，一切直接涉及社会利益的权利，都不属于权利人有权处分的范围”。
（三），承诺主观要件
被害人承诺必须是被害人独立、真实、自愿的意思表示，故被害人的承诺必须是被害人自觉自愿的真实选择，而不是出于受胁迫，被欺骗、开玩笑、有错觉或无知等非真意而作出的意思表示。所谓真实，是指，承诺是被害人自由作出的内心真实意思，不存在意思缺陷，也即如果承诺是在受欺骗、受威胁、被强制的情况下作出，那么其在刑法上是无效的。承诺就不能真正体现被害人的内心意志，就不能真正说明被害人处分权益的自由。
这里还需要讨论与承诺的真实性相关的承诺的对象问题，即被害人所承诺的是仅包括行为人的行为，还是也包括行为所造成结果的承诺。这是德国刑法理论经常讨论的话题，学者们通常进行以下设例：
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