浅析被害人承诺及其相关问题/郑玉军(5)
例一， 射击场上的姑娘F，手上拿着玻璃球，射击名手S谨慎的瞄准玻璃球射击，不幸失败了，打中了F的手，使之负伤。
例二， S缺乏应有的注意，轻率的射击，给F造成同样的侵害
将承诺的对象仅限于“行为”的见解（行为说）认为，上述两例都不是基于被害人承诺所实施的行为，因而是违法的。认为承诺的对象包括“结果”的见解（结果说）则主张，两例的伤害结果包括在承诺中，因而阻却违法性。既然被害人的承诺实际上是放弃自己的部分利益，那么，将承诺仅限于对行为本身的承诺就没有多大意义了。因此，承诺的对象不仅包括具体的危险行为，而且包括行为的侵害结果。
本人认为，上例所述情况，可以理解为，姑娘F自陷风险的行为（关于被害人自陷风险的行为，德国刑法上有着“船夫案”的判例）。任何一个理性的人都不愿意自己的身体无端受到侵害，姑娘也应如此。她之所以同意射击名手S的这种射击方式，是出于对S射击手技术的信赖，当然这种信赖是有风险的。即使是世界冠军，也不排除打伤姑娘F的可能。姑娘的同意，意味着她认同了这种风险，如果风险最终实现，即S打中了姑娘的手，也应当认为这并没有超出姑娘所承受的范围。然而这样的风险也是要被严格限定的，即应限定为自然风险。简言之，姑娘F所同意承诺的被射伤的风险是在射击手S谨慎的前提下，而并不是承诺S轻率射击的风险。姑娘的同意可以说是对S优秀的射击技术的一种信赖，而S轻率的射击，则无疑是对这种信赖的滥用，是要承担相应的责任的。另外，射击手在进行射击前，应向姑娘F说明风险的存在，否则，不能认为S充分履行了谨慎义务。
（四），承诺的时间要件：实行行为发生前或行为发生时
各国刑法学者一般认为，被害人的有效承诺只能在实行行为发生前或行为发生时作出。事后作出的承诺不能以被害人承诺的行为而排除社会危害性。而且行为前所作出的承诺必须在行为时还没有被撤销，承诺方为有效。事后承诺原则上不能组却行为人的行为构成犯罪，这是世界各国的通例，这主要是因为事后承诺不能改变犯罪的事实本身，同时国家的刑罚权是属于公权力的范畴，不能如民法一般引入意思自治，不能被当事人的意思所左右，被害人无权对公权力作出处分。
我国司法实践中，也有承诺时间的例外。例如，对于“先强奸，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前的强奸行为的刑事责任，这是因为“从保护该妇女和稳定社会关系这两个角度出发，没有在追究行为人强奸罪责的必要” 。
（五），行为方式要件：承诺的表示
承诺是否必须通过某种方式表现出来，德国刑法理论存在“意思说”与“意思方向说”的对立。“意思表示说认为，只有承诺表现于外部时，基于承诺行为才能被正当化。意思方向说认为，承诺只要作为被害人内心的意思存在就可以了，无需表现在外部” 但是，如果承诺的意思仅仅存在于被害人内心，就不可能认定行为人的行为是基于被害人承诺的行为，故意思方向说并不可取。“现在德国学界多主张限制的意思表示说（中间说）。即承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来，但这里的表示，除了明示之外，也包括默示，即只要给予的信息是以使行为人知道被害人有承诺的意思就可以了” 。我国刑法学界认为，“承诺必须表示于外部，如果被害人承诺的意思仅仅存在于思维活动中，行为人不知道被害人的承诺，就不排除其侵害行为的犯罪性” 。
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