试论合同诈骗罪/周冬平律师(9)
1、在新刑法将本罪单列之前仅有司法解释，以普通诈骗罪的特殊情形，即对经济合同诈骗手段的规定。对数额和关键词定义都没有详细的说明。新刑法基本没有做调整的吸收了该司法解释的规定。2001年的《追诉标准》着重对数额进行了较为详细的规定，但是仍存在隐患。各地方有权规定不同的数额和量刑情节（以四川高院规定为例）造成了刑法适用上差异。罪行法定原则、罪行相适应原则所要求的“法”应当仅仅指有权的立法机关制定的法律。在我国刑法领域出现了相当多的违反法位阶的情况，这对法的稳定性、权威性造成了一定的威胁。两高有权制定司法解释的做法已经违背了法位阶原则，但这是我国基本国情决定的，此处不做论述。数额的标准是和本地的经济状况相关，不同地域发展不一样，对定罪和量刑有很大的影响。为了实现形式上公平，而采取分别适用，甚至相同情况而有罪与非罪的巨大差异的适用，笔者认为这是不合符依法治国要求的，在实质层面上是得不到公平的。从长远来看，对国家的法制建设和健全有害无益。最大的隐患还不是在数额的定制上，而是对严重情节、特别严重情节的认定上面。没有了如同规定数额的地区经济差异作为丈量尺寸，那么对情节的具体解释就显得随意性较强了。因此，笔者建议，出台立法解释或者司法解释，将数额和量刑情节统一。并且结合我国经济和刑事政策现状，酌情修改本罪，改善本罪的立法滞后。
2、对“非法占有为目的”进行解释，明确刑法224条列举的五种情形与“非法占有为目的”的逻辑关系。是否只有在规定的这几种情形下之“非法占有为目的”才构成本罪？笔者认为224条第五款规定的“以其他方法骗取对方当事人财物”，说明了立法者认为本罪的犯罪手段并不局限于以上几种列举的情形，并不想脱离以合同手段行骗这一大框架。另外，而前四项的列举性说明重点放在欺骗行为上，可以肯定的是，即便有这几种情况也并不意味着必然的有“非法占有为目的”。“非法占有为目的”是对主观目的考察，并且，“非法占有为目的”在犯罪过程中不同的阶段对罪与非罪与、犯罪形态有着重大的影响。立法机关应当做出以下几点澄清：从哪些方面去考察非法占有的主观目的，不同阶段的非法占有为目的的不同定罪、量刑适用。
学界关于如何排除了非法占有为目的争议不多，但是在实务中司法机关往往因法无明文规定而难以确定标准，因此自由裁量在所难免。就具体如何解决该难题，笔者认为立法机关应该从签订合同的主体、履约能力、对所得财物的适用等方面详细确定推定为非法占有的情形。并且明确“在签订、履行合同过程中”具有非法占有为目的才能构成本罪。反之则不宜认定为合同诈骗罪。[[12] 张明楷.刑法学.北京:法律出版社.2005:665][12]
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