规制我国开放式基金风险的法律思考/蔡祖国(3)
上述风险的存在给我国开放式基金的发展带来了极大的阻碍。为了更好地促进我国开放式基金及证券市场的快速健康发展，必须大力进行制度创新，其关键之举应该是借鉴发达国家的经验来构建我国开放式基金的法律控制体系。
二 发达国家控制开放式基金风险的法律举措
近半个世纪来，发达国家特别是美国基金业迅猛发展，基金业已成为各国金融业的重要支柱之一。究其原因，各国都无一例外的通过法律手段来防范和化解风险并充分地保护了投资者利益。充分了解和借鉴这些国家的法律举措，不仅会有助于我们进一步了解规范开放式基金之现实可行性，而且对构建和完善我国基金法律制度，必然是大有裨益。
1．建立了完善的法律监管体系(((。美国是基金业最发达，同时政府监管也最严密的国家。在美国，投资基金法和基金管理公司法是相分离的，两者分别由《投资公司法》与《投资顾问法》规制，它们与《证券法》、《证券交易法》、《信托契约法》、《投资者保护法》、《内幕交易和证券欺诈管制法》等一系列联邦证券法、各州蓝天法、大量的判例法渊源以及证交会规则构成了一个完善的基金法律体系。这些法律详细规定了投资基金的成立、注册登记、运行规则、信息披露以及禁止舞弊和欺诈行为等，力求以法律为准绳对投资基金的发展和运行进行严格的规范和界定。完善的法律监管体系的建立，为美国共同基金的发展创造了良好的制度环境，从此美国基金业步入了一条规范化发展之路。
英国、日本、韩国、中国香港、台湾则是将基金管理公司纳入统一的基金法中，其好处在于可节约立法成本，也可较详细的规范基金法律关系。这些国家和地区都见了一套较完善的基金法律法规体系，对规范基金的运作起到了很好的作用。
德国是将基金法纳入到基金管理公司法中。这适应了德国长期混业经营、央行具有实施监管的高度权威和能力的现状，易于监管，但也导致基金内控弱化。其涉及基金业的法律主要有《资本投资公司法》等。
由此可见，发达国家对基金业的管理体现了高度的法制化特征。由于有充分的法律保障，基金业的风险得以较好的控制和化解，投资者利益保护有了强大的后盾，从而推动了发达国家基金业和整个证券市场的快速发展。
2．独树一帜的美国独立董事制度 在美国，由于基金多为公司型，因而对于在基金持有人与基金经理或投资顾问之间始终存在着的潜在利益冲突，其基金监管则非常重视基金经理的操守，目的是保障投资者，其方式是通过规定基金按指定的方式组织公司架构，这就是独树一帜的美国独立董事制度。依《投资公司法》规定，美国基金须采用公司形式，基金的大部分董事必须独立于基金经理及其关联单位，即与基金经理或关联单位没有任何业务关系，以及与基金经理使用的经纪人没有任何法律关系。这样可以使基金的董事会成为美国证券与交易委员会的监管执行工具，而且公司董事会中至少40%是独立董事。他们承担法律赋予的特别任务――监察基金经理，拥有法律赋予的较大权限，包括对投资顾问以及提供基金销售服务和其他必要服务机构的选择，代表基金持有人对基金运作进行监控。该法还对独立董事资格的认定进行了严格规定，能否成为独立董事，关键看他是否为“利益人”，即否是和投资公司有直接和潜在利益冲突的人士。从实践来看，独立董事制度对美国基金业中的利益冲突和关联交易的控制和防范起到了很好的作用，促进了美国基金业的快速发展。并对世界上其它一些国家产生了很大的影响。(((
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