规制我国开放式基金风险的法律思考/蔡祖国(6)
2．引进和完善独立董事制度，建立良好的基金公司运作的内控机制。在中国现有的公司制度中，董事会、监事会并不能很好地防止基金运作的利益冲突，因为董事会代表的是基金管理公司股东的利益而不是基金股东的利益。即使基金管理公司可以是基金的发起人，董事会却具有了双重角色而难免利益冲突。而监事会游离于公司董事会的和管理层日常业务之外，难以发现舞弊及不轨行为。这种内部监督机制的缺陷，必然导致外部严格监管，而这又会使基金业务失去弹性，不利于创新和竞争。而且中国证券法、公司法还没有建立独立懂事的要求；而基金本身不是法律实体，也无建立独立懂事的要求。有鉴于此，证监会先后发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》和《上市公司治理准则》，要求所有上市公司在2003年6月30日前独立董事的人数必须达到总数的三分之一以上。然而在中国上市公司中，已聘独立董事的不到1/3，而在聘任的独立董事中，技术专家和经济学家占绝大多数。相比与西方国家的独立董事多为企业家、注册会计师和注册律师，我国的这些独立董事很难有效防止和克服大股东“一股独大”、“一股独霸”的现象。由此看来，我们不是该不该引进美国的独立董事制度问题，而是面临着如何将独立董事制度本土化。对基金业而言，应该在《投资基金法》中明确规定基金管理公司必须建立独立董事制度，规定基金管理公司独立懂事的数量、任职资格、职权、及其利益保护等内容，重在强调独立董事的任职资格和选聘机制。而且应大力加强独立懂事的培训和教育，并制定独立董事制度实施的相关配套措施，确保独立懂事的独立性。
3．引入民事赔偿机制，充分保护投资者的利益。虽然我国证券法律制度对投资者利益保护进行了诸多的规定，但大多是刑事责任和行政责任制度，民事责任追究机制很缺乏。投资者因欺诈而受损失时可寻求救济的仅有最高人民法院于今年初出台的一个司法解释，而且仅仅是因为虚假陈述才可以向法院起诉。至于股东派生诉讼，至今停留在学者们的构思之中。而这对投资者的利益保护要求很高的开放式基金之发展必然会带来严重障碍。因此，正在制定中的《投资基金法》应该把投资者利益保护放在首位，并在总则中予以明确；有关民事赔偿的条款也应在《投资基金法》中占据重要地位；在基金运作过程中，不论管理人还是托管人，一旦违反信托义务，并给投资者利益带来损失，投资者都可以提起诉讼，基金管理人或托管人则要以自有资产赔偿基金持有人的损失。另一方面，在现有《公司法》、《证券法》初步规定的基础上，引进发达国家的股东派生诉讼制度，特别是要借鉴美国的经验，在我国的《投资基金法》中予以明确规定。其具体内容可作如下设计((((：
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