2011年《民事诉讼法》修改中存在的问题/何宁湘(4)
因此，做为基本法的民诉法，在修改时，应当将此部分加强与明晰，重点应放在可操作性上，简理论，重操作。对于现存问题，应当规定法院未执行证据规定的可作为违反程序法作为抗辩理由，提出上诉，减少或避免法官适用证据规定的随意性。
问题一：证据规则应当作统一适用规定，对于判决书上对证据采信也需要阐明。证据采信往往“决定”了案件的胜诉，不论胜诉还是败诉的法院已审结并生效的民事案件往往伴随两个效应，即预决效应与前诉效应。如果案件证据存在瑕疵，案件裁决因此也随之产生问题，其预决效应与前诉效应将是负方向的，影响当事人的决不是仅仅是对本案当事人，也将影响其他不特定案件的当事人。
问题二：律师应当较深度的掌握补强证据、最佳证据、证据顺序等规则，其前提是，修改的民诉法对此规定要明确，不能有歧义。今后的规则与理论应当法院、检察院、律师使用统一的释义，力争消灭法官认定、采信证据的随意性。贺卫东在《为了法治，为了我们心中的那一份理想》提到“在李庄案的审判过程中，我们分明看到，法庭基本的中立性已经荡然无存。庭审中，李庄及其辩护人请求证人出庭接受质证。我相信主持审判的付鸣剑法官深知这种当面质证的重要性，因为你在西南政法大学的硕士论文研究的主题正是证人出庭作证的必要性。然而合议庭却拒绝了被告方的要求，理由居然是证人不愿意出庭作证。”“请各位查一下刑事诉讼法，有没有证人出庭与否取决于他或她的意愿的规则？况且该案的七位关键证人均在重庆执法部门的羁押之下，他们提供的书面证词很可能出自于刑求或其他威逼利诱，必须通过面对面的核查印证，才能让李庄究竟是否唆使相关人员做伪证等真相大白。然而，江北区法院——这是我当年大学实习的地方——却硬是仅仅凭借这些无法质证的所谓证词作出了有罪判决。” 其2011年4月19日在重庆江北区法院开庭，最终检察院撤回公诉的李庄“漏罪”，仍然续演了全部证人证言无一人证人出庭。这是刑事诉讼案件法院竟这样做，而民事诉讼案件中，法院法官适用证据规则的随意性更加严重，如果不克服、避免与彻底消灭这种随意性，要杜绝冤假错案的可能性极小。
问题三：证据交换的必要性是否存在。
应当说，从诉讼制度本身，证据交换没有其保证案件审判正确的功能，证据提交、证据交换只是一种审判活动的具体做法。这一点，应当学习或参考日本民诉中“一本主义”的观点。在开庭前，当事人、律师、法官，或检察官都不提前看到双方当事人可能举的全部证据，面对这样的情形，诉讼中的人们自然要全力以赴的抓住质证的环节，进行一博，从而达到质证最优化之效果。从另一角度上看，法官在开庭前没有看到证据，就不可能形成成见，法庭、法院也不可能先入为主，更可能站在中立的位置，更能使法官素质的提高，从而从根本上解决先定后审的问题。让审判更加公正，公开，以确保当事人的合法权益，让诉讼更加趋于、接近公开、权威、有序、有信的社会主义法制轨道。因此，证据交换制度应当取消，或者做为可供当事人自愿选择、约定的一种做法。
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