试析我国专利权保护的特别规定/徐巍(5)
事实上，上述案件符合“即发侵权”理论。即发侵权(又称即害侵权)指侵权损害的后果即将会发生，但尚未发生的侵权行为 。[13]为将侵权行为消灭在萌芽状态，使之不至进入流通领域，从而不会对权利人造成实际损害，必须对即发侵权予以制止。
TRIPS协议第28条规定了专利权人对许诺销售的独占权，我国《专利法》第11条也增加了相应的规定。根据最高人民法院《规定二》第24条，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出的销售商品的意思表示。许诺销售是典型的即发侵权行为，因为此时侵权人的行为尚未给权利人造成实际损害。禁止未经专利权人许可而进行许诺销售的行为，对于那些适用于个人的产品，而且对于非法制造者难以确定的专利权来说特别重要，这样可以及时制止侵权产品传播，防止销售市场受到冲击。[14]
《实施细则》第84条规定的第（2）、（3）种假冒他人专利行为，同样具有即发侵权的性质。
注意专利法并未规定外观专利权人的许诺销售权，这与TRIPS协议相一致。在此我国没有采取超标的保护水平。
对即发侵权的制止还体现在司法措施上。TRIPS协议第50条详细规定了临时措施，即专利权人或利害关系人发现自己的权利正在或即将被侵犯可以提起诉前请求法院采取相应措施，及时制止侵权行为，避免侵权发生或者侵权后果进一步扩大。与此相适应，我国修改后的《专利法》第61条作了相类似的规定，明确指出临时措施包括责令停止有关行为和财产保全两种形式。最高人民法院《规定一》对临时措施的适用条件和程序作了更为明确的规定。
我国临时措施制度中有三点值得关注：
一是责令停止的对象不限于侵权行为，许诺销售是一种即发侵权行为，除此之外，对其他威胁专利权人利益的行为，只要符合规定，即使尚未构成侵权，也可以对其实施临时措施。
二是反担保。尽管《专利法》第61条规定可以适用《民事诉讼法》第95条有关反担保的规定，但是，由于停止侵权行为临时措施与财产保全的内容和适用条件都不同，不采取措施所造成的维以弥补的损失是不能简单以金钱赔偿就可以解决的。因此，《规定一》第8条禁止被申请人以反担保来解除临时措施。[15]
三是通知。TRIPS协议第50条规定可以在不通知被申请人前提下单方采取行动，但要求及时通知被申请人。《规定一》第9条也作类似规定，即人民法院在实施措施时可以不同时通知被申请人，以免走漏风专声，但至少在5日内通知被申请人。
由于即发侵权尚未给权利人造成实际经济损失，因此，侵权人承担的民事责任以停止侵害为主，法院一般不支持赔偿损失的请求。在号称中国即发侵权第一案“上海索迪斯服务有限公司诉上海创造仪器科技有限公司不正当竞争纠纷案”中，法院支持原告要求被告停止不正当行为，但驳回原告要求赔偿15万元的请求。[16]但如果原告要求被告支付制止即发侵权的合理费用，法院应当予以支持。
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