试析我国专利权保护的特别规定/徐巍(6)
侵权行为法中的即发侵权理论与合同法中的预期违约理论是相对应的。[17]我国已经在《合同法》中规定了预期违约，那么在知识产权保护制度中规定即发侵权便是顺理成章的事情。是否可以将即发侵权理论引入其他侵权行为法领域？笔者对此抱乐观态度。
传统民法理论认为，一般侵权行为由四要件构成：行为的违法性、损害事实、因果关系和过错，[18]对此学者间尚存争议。③而在无过错责任和即发侵权的前提下，对专利权侵权行为的构成要件可以只有一个：侵权行为。[19]
四、赔偿数额
传统的损害赔偿原则是全部赔偿原则，即赔偿以所造成实际损害为限。[20]在损害赔偿诉讼中，原告对一项重要工作就是证明其实际损害的存在和程度。
但是，在知识产权侵权损害赔偿诉讼中，权利人的利益损失却极难估量。这一方面是因为知识产权的财产价值具有主观性的特点，权利的价值随权利主体情况不同而极富变化；另一方面是因为目前知识产权交易机制欠发达，难以形成一套科学的评估机制。[21]
《专利法》第60条和最高人民法院《规定二》第20条和第21条对专利侵权赔偿数额作了如下规定：
1、按权利人受到损失确定，其计算基准是每件专利产品的合理利润；
2、按侵权人所获得的利益确定，其计算基准是每件侵权产品的营业利润或销售利润；④
3、上述二项都不能确定时，有专利许可使用费可以参照的，参照该专利许可使用费的1至3倍确定；
4、无专利许可使用费可以参照或参照专利许可使用费明显不合理的，法院可以在5000元至30万元之间加以确定，最多不超过50万元。
第4项赔偿方式是参照TRIPS协议而设定的“法定赔偿额”。 [22]专利法修改草案曾建议“法定赔偿额”，但未被立法机关通过。[23]但最高人民法院从审判的实际需要出发，仍作出“法定赔偿额”的规定。⑤问题是，这项规定是否具有惩罚性？
一种观点认为：按我国现行法律制度，侵权行为可以导致刑事责任、行政责任和民事责任。前两种责任体现惩罚功能，民事责任则体现补偿功能，这种分工机制
明确，不能混淆。同时，在某一民事领域实行惩罚性原则，同样会冲击其他民事领域。因此，不能认为上述规定确定了惩罚性赔偿原则。[24]
笔者对上述观点不能赞同。首先，我国在民法领域中引入惩罚性赔偿原则已有先例，即《消费者权益保护法》第49条；其次，对侵权行为实行惩罚性救济，是TRIPS协议的建议性要求，也是很多外国的实际做法；再次，法定赔偿额产生的前提是原告无法确定实际损失，从证明理论和证据法规定来看，如果原告不能证明损害的，视为损害不存在，这是所谓“法律真实”的基本要求，但在专利侵权诉讼中，法院可以主动介入并判决被告支付赔偿，明显体现公权对私权的干预，带有惩罚性质。
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