建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎(4)
另从分包人的权利救济途径而言，当其工程款无法得到保障时，完全可以向总包人主张权利，也可将总包人在发包人处的债权进行保全，在总包人怠于行使对发包人的权利时，分包人还可以根据代位权的规定直接向发包人行使权利。也就是说，分包人的权利完全可以通过合同法及诉讼法的规定得到充分的保障，而无须另外赋予其建设工程优先权。
因此笔者认为，分包人无须享有建设工程优先权。
注：分包人对发包人行使代位权是否包括建设工程优先权？《合同法》第73条关于代位权的规定中，有“该债权专属于债务人自身的除外”之语，建设工程优先权是否是“专属于债务人自身的债权”？
3、优先权的债权范围
优先权的保障范围是否包括因违约而应向承包人支付的违约金及实际损失，是否包括承包人应向第三方支付的材料款？
批复第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”
这一条款在适用中需要注意几个问题：
（1）、此规定印证了笔者关于分包人不享受优先权的观点
“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”一语，说明承包人为完成工程而向第三方购买材料的材料款、工作人员报酬等，均应由承包人向发包人主张，而不是由第三方直接向发包人主张。所谓“等”，笔者认为也包括了专业分包工程的工程款、劳务分包的民工工资。
其实，在一般的施工合同中，工作人员报酬、材料款、分包工程款、民工工资等均已纳入施工合同约定的工程款中，发包人按约定支付给承包人的工程款当中，已经含概了上述全部款项，这个规定在笔者看来，有点多余。
（2）、批复第三条所说的“实际支出费用”，当然不包括因发包人违约而应向承包人承担的违约金，因为承包人并未“实际支出”。
因发包人违约而给承包人造成的损失（比如向第三方或分包人应承担的违约金，被第三方索赔的经济损失），可以是未实际支出的，也可以是已实际支出的，无论如何，根据“不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，均排除在承包人向发包人主张优先权的范畴之外。
（3）、如第（2）项所说，发包人向承包人应承担的违约金、发包人给承包人造成的经济损失、承包人向第三方应承担的违约金和经济损失，均被排除在优先权之外，那这些违约金和损失该通过什么救济途径来解决？似乎只能另行提起违约之诉。这又是否会对“一事不再理”的诉讼原则构成冲击？难道对于一个违约行为，可以先就主债权（比如借款纠纷中的本金）启动一次司法救济，然后再就从债权（比如延期还款违约金）启动第二次司法救济？除非认定第一次主张的工程价款优先权并非一次完整的司法救济，但这是多么荒谬的说法。
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