建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎(5)
（4）、批复对于建设工程优先权的保障范围采用了“实际支出”的说法，那么在实际支出和合同约定存在差异的情况下，该怎么办？
比如合同约定每月支付工程进度款200万，发包人未支付，于是承包人提出优先权请求，最后法院审核，发现该月承包人实际支出费用为100万，这种情况下，优先权的额度是200万还是100万？如果认定200万，但200万并未实际支出，与批复不符；如果认定100万，那么对于发包人未按约定支付200万的违约行为，是否由承包人再次提起违约之诉来得以救济？
（5）、建筑和建设
笔者没有搞清楚的是，在批复的用语中有“建筑”，也有“建设”，是对两者加以区别对待呢还是拟订批复时的疏忽？如果是对两者加以区别对待，为什么不能在批复中另加一条予以阐明？
当然从一般意义上理解，建筑专指施工而建设包括施工、勘察、设计。两个用语在批复中是否存在法律区分，直接影响本文相关观点的正确性。笔者在本文拟订中，未将建筑和建设进行区分，视为同意。
4、优先权的标的物范围
（1）、是否包括该工程范围内的土地使用权？
《合同法》第286条及批复均为明确规定，参考《担保法》第36条、《物权法》第182条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封扣押冻结财产的规定》第23条的规定来看，在抵押和查封过程中，建筑物与其相对应的土地使用权均是一并抵押、一并查封，既然一并抵押，当然也就一并享有抵押的优先受偿权。
抵押权与本文所说的优先权均属担保物权的范畴，因此笔者认为，在承包人要求行使优先权时，可以请求将建筑物及其土地使用权一并进行处置，就处置所得的全部价款（房屋价款及土地使用权价款）都享有优先受偿权，即：建设工程优先权的效力应及于该建筑物本身及其土地使用权。
（2）、是否包括该建筑物的内部设施、设备？
在一些建设工程合同中，承包人（特别是总包人）不仅负责主体结构的修筑，还负责消防设施安装、房屋内部装修及内部家电家具等设施的购买和安装。那么承包人行使优先权时，其标的物是否包括这些设施设备？笔者认为需要参考如下标准：
A、是否固定在建筑物上并与建筑物形成一个整体
比如地板砖，已经固定在建筑物上并与之形成一个整体；比如屋顶安装的灯饰，从一般意义上说，也应当视为与房屋形成一个整体；再比如电视机或非固定家具，由于其并未与建筑物形成为一个不可分割的主体，不宜将其作为优先权的标的物。当然，实践中还有很多种情况无法一一列举，比如空调挂机，是否属于固定物？比如挂在墙上的等离子电视或挂在屋顶的吊扇，是否属于固定物？对于“固定”的理解因人而异，这只能依靠法官的自由裁量权予以解决。
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