建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎(6)
B、是否属于建设工程合同约定的工程范畴
比如在建设工程合同中，约定承包人的义务包括安装各种设施设备，承包人依据合同所进行的安装，应当属于优先权的标的物；但如果合同并未约定，而是承包人自行安装的（假设承包人已经傻到了这个地步）或者发包人自行安装或者建筑物的承租人自行安装的，则不应属于优先权的标的物。
C、是否保留所有权
假设承包人在购买设备进行安装时，与第三方的合同明确约定承包人在付清款项前，第三人保留所有权，那么承包人的优先权当不得及于该设备。
（3）、当多个承包人均提出优先权时，其优先权的效力是及于整个建筑物还是及于承包人自己所建造的部分？
这个问题似乎可以借鉴担保法的相关规定来解释，即：当整个建筑物产权不可区分的情况下，每个承包人均可要求对整个建筑物进行拍卖，并就拍卖的全部价款优先受偿；反之，则可分别就自己所建造部分要求拍卖并优先受偿。
5、建设工程优先权的例外
不得行使建设工程优先权的情况基于《合同法》第286条所规定的“除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外……”而来。
什么是“根据工程性质不宜折价、拍卖”？笔者认为，包括但不限于如下工程：希望工程所修建的学校；军事设施；政府办公设施；桥梁、隧道、公路等涉及公共利益基础设施；水利设施等等无法一一列举，由人民法院自由裁量。
6、合理期限
根据《合同法》286条的规定，行使建设工程优先权首先要催告发包人在合理期限内付款。至于合理期限的时间长短没有明确规定，由人民法院自由裁量。
7、优先权与抵押权
批复已经十分明确的规定，优先权优先于抵押权，而不论抵押权的成立先后。笔者认为可从以下几个角度来理解这一规定：
首先，从其产生原因来看，优先权基于法定，而抵押权基于约定，法定大于约定，符合一般法理。
其次，建设工程合同从本质上说属于承揽合同的一种（《合同法》第287条），承揽合同中，为保护承揽人的权益设置了留置权，且根据《担保法》的规定，留置权优先于抵押权。因此，即便将优先权理解为留置权，也应当是优先于抵押权的。
8、优先权与消费者权
批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。立法意图十分明确，消费者是生存权利而承包人是经营权利，经营权理所当然的让位于生存权，这符合特殊保护消费者的原则，但这一条款的适用需要解决两个问题：
（1）、什么是消费者？
因投资性需求而买房者（温州炒房团），算不算消费者？
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