建设工程优先权若干法律问题/邱胜奎(7)
为防范通货膨胀带来货币贬值的风险而购买两套以上房屋的人，算不算消费者？
购买商业门面的自然人，算不算消费者？
法人为解决职工住宿问题而购买的房屋，算不算消费者？
疑问很多，还是那个原则：自由裁量。但我们必须认识到，自由裁量是一种权利，权利很容易滋生腐败……
（2）、什么是大部分？
50%—99%都可称为大部分，那到底是多少呢？还自由裁量？
9、优先权行使方式的特殊性
前文中已谈到，优先权的行使包括两个步骤和三个办法：
（1）、两个步骤：1、催告；2、行使优先权。
（2）、三个办法：1、协商作价；2、申请法院拍卖并优先受偿；3、提起诉讼，在执行中优先受偿。
也许有人会认为，不存在第3种办法，但是根据批复第1条的规定，以诉讼的方式来行使优先受偿权是可行的，当然前提是承包人提出了优先受偿权的诉讼请求。
需要特别注意的是第2种办法的性质，这里规定的是“申请法院拍卖”，而不是“提起诉讼”。根据梁慧星教授的观点，在建设工程优先权的行使方式上，未采纳《担保法》所规定的“提起诉讼”的方式，而改为“直接申请法院进行拍卖”，即由“对人诉讼”变更为“对物诉讼”。在民诉法专门规定此种执行程序之前，可参照民诉法有关执行程序的规定，但当发包人就此提出异议时，应当终止执行。由承包人另行起诉。
笔者资历浅薄，无法对梁教授所设计的这一程序进行评判断。但笔者结合目前的司法实践认为，这个程序就好象“支付令”程序一样没有实际意义，几乎没有发包人会坐视法院进行拍卖而不管不顾，势必会在第一时间提出异议，以达到终结此程序的目的。
当然，有学者认为《合同法》所规定的“申请法院拍卖”就是指不经过任何审判而直接进入执行程序，不存在因发包人的异议而终止的情况。笔者认为，审判是执行的前提，这是诉讼法的基本程序，审判程序的各个流程都经过了周密设计，以保护各方当事人的合法权益，如将审判程序删除而直接进入执行程序，似乎无法切实保护发包人的合法权益，有矫枉过正之嫌，也不符合现代诉讼法的基本法理。
10、无效的承包合同是否享有优先权
对于因建设依据违法而应当拆除的建筑物，不应当给予优先权，这基本上没有争议。
对于其他原因而导致的建设工程合同无效，其承包人是否能享有优先权，争议颇大。认为应当享有的理由，主要是根据相关司法解释，即便合同无效，但当建筑物质量验收合格的，可以按照合同约定来处理工程价款问题，工程价款优先权也属于工程价款问题之一，当然也应当享有；认为不应当享有的理由，主要是优先权基于合同而产生，合同既然无效，当然不能享有优先权。司法解释关于无效合同的工程价款参照合同约定来处理的规定属于保护承包人基本利益的特殊规定，不能将特殊规定一般化而放之四海皆准。
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