农村土地承包经营权刍议/张立新(2)
物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权”（详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节）。
虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度，《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
二、登记的性质与作用
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。”由此，可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包），该法第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
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