农村土地承包经营权刍议/张立新(5)
此外，《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条，还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时，在司法实践中，不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定，“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质，应首先明确这种优先权产生的基础，即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的，表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说，就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利，也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的，农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利，土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现，因此，对于农民的这项权利，必须予以保护和尊重”。⒁
从以上学者的见解可以看出，这种优先权的特点：1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权，目的是维护农民的生存利益，充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利，具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利，具有物权的性质。总之，这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质，又有债权性质的权利。这种权利的定性，对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种优先权或优先承包权的行使，法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发，这一问题确实值得研究。对此，地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此，谈几点自己的粗浅看法：1、行使的条件：“同等条件”并不意味着绝对等同，地方性法规可以作出列举性规定。承包方（家庭承包）或发包方（以其他方式承包）与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时，在同等条件下，本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限：就家庭承包经营权的流转而言，原承包方应当将其与第三人缔约的内容，以书面形式告知村民小组或村民委员会，由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时，本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示，优先权一经行使，即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定，以其他方式发包的，只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施；以拍卖、招标方式发包的，发包应预先通知本集体经济组织成员参加；未履行通知义务的，本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的，由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时，根据物权性权利优于债权性权利的原则，由前者享有优先权。
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