试论商标法之在先权的法律基础/孙俊强(6)
结合对在先权整体把握、对在先权外延的理解以及已有的文献资料，笔者认为商标法之所以保护在先权的法律依据在于以下几个方面：
第一，商标的构成因素及商标的标识作用。《商标法》第八条规定了商标的构成因素，即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”而商标法所规定的文字、图形、字母、数字三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合最有可能成为美术作品和外观设计专利的构成因素。所以商标权极有可能与著作权和外观设计专利权发生冲突。商标是商业活动的标志，其基本作用是区别不同的经营者提供的商品或服务，是企业重要的竞争资源，但是从《反不正当竞争法》第五条我们可以看出，商业活动的区别标志包括但不限于（1）知名商品特有的名称、包装、装潢；（2）他人的企业名称或者姓名（3）商品上的认证标志、名优标志等质量标志。所以申请注册商标有可能与商品名称、包装和装潢及企业名称等权利产生冲突。因此，为了营造公平竞争的经济环境、保护消费者权益以及调整商标与具有构成商标因素之相关权利的冲突而确立了在先权制度。
第二，商标权等知识产权是一定时期段且有着巨额经济利益的专用权利。我们知道权利与权利主体关系密切，权利因权利主体的变更而变化。但是商标权不同，它是商标法所确认的具有一定期限的专用权利，例如我国商标法规定商标权的保护期限为10年。而商标权的专用性在相当长的时间为排除他人在相同或者类似的商品或服务上使用相同或类似的商标进而获得巨额的经济利益。同时除了驰名商标外，商标权的专用性也限制或剥夺了其他人使用类似商业标记获取经济利益的机会。商标权的公共性和稀缺性导致商标法旨在鼓励尽可能多的商业标记被申请注册为商标，但是商标法所规定的商标的构成要素又将一部分商业标记排除在商标法的保护范围之外。在市场经济条件下，市场主体是以追寻利润最大化为根本目标，所以我们不能排除有的市场主体借用将他人已经使用且有一定影响力的商业标记注册为商标获取不当利益的可能性。所以商标法在保护商标权人商标专用权的同时，也保护了在先权人的合法权利。
第三，权利的取得与行使应当具有正当性。我国宪法第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”。《民法通则》第5、6、7条规定，公民、法人合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯；民事活动必须遵守法律；民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”其他法律，如《商标法》、《著作权法》等等也有相类似的规定。任何权利的取得与行使都应该以不损害国家利益、公共利益和他人的合权益为前提，这是现代法制社会应当遵循的一项基本原则—即权利的正当性。权利的正当性原则精神规定并贯穿于各项法律制度之中。所以，商标法第九条和第三十一条要对在先权进行保护，不允许以损害他人在先权为手段进行申请商标注册而获得商标专用权。
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