私力救济存在之正当性及其法制化道路/洪劼
内容摘要：私力救济自古以来便为一种常见的实效救济形式，而当其以服务形式出现之时由于可能引起社会不良反映而被禁止。这种禁止在现今，无论是于庞大市场需求，还是于被救济主体急迫的需要而言，及其他种种原因，其合理性都已在很大的范围内遭到置疑。私力救济的存在具有正当性，其不可以因为某种不良现象而被遏制，并且在法制的引领下，其应当能够为法制社会相容。
关键字：私力救济 公力救济 私力救济的正当性 仲裁制度 私力救济的合法化道路
引 言
上世纪80年代末90年代初，随着中国经济体制的转轨，一些新事物悄然而生，其中便有提供私力救济的服务机构其也通常被称为民间调查或私人调查。
中国早期的私人调查机构中，从业人员多为警察，律师，侦察兵及其他的一些司法机关的离退休人员，他们接受过侦察方面的专业训练，法律道德素质也普遍较高。尚能为法制社会所接受。随后由于利益的诱惑，很多未经过专门训练的人也加入了私人侦探的行列。就我国目前状况而言，真正在工商局注册营业的且严格按照工商营业执照上的营业范围严格营业的调查公司虽然存在，但为数甚少。由于不存在相应的规章制度，此类机构显得杂乱无章。更有甚者在调查过程中手段过激，违法取证，侵犯公民隐私，利用获取的证据对当事人敲诈勒索，甚至非法限制、剥夺公民的人身自由等现象不断涌现，使得整个行业出现了混乱。虽然公安部于1993年9月7日颁布了《关于禁止开办“私人侦探所”性质的民间机构的通知》的行政命令，但是并没有解决此机构的混乱状况，相反，由于未得到适当的规范，使得此类机构畸形发展。
一、私力救济之概述
私力救济：指当事人认定其权利遭受侵害之时，在第三者没有以中立名义介入纠纷解决的情形下，不通过国家机关和法定程序而依靠自身力量或私力力量，解决纠纷，包括强制和交涉。
对于现代社会的私力救济存在形式种类，笔者将之分为两种形式，即包括非盈利性质和盈利性质。
首先是非盈利性质的私力救济形式，其主要是指类如自助行为、自救行为及占有人的私力救济[1]和来自第三人的非盈利性质的救济的救济形式，这些救济形式出现的原因是由于自己的某种权利形式遭到了侵害或是其他人纯道义上的帮助，比起另一种救济形式而言，其弊端几乎为零，而且对于社会风气及治安等方面都有很大的益处，因此其不但不会为国家所禁止，而且会被社会所推崇。
盈利性质的私立救济形式或者可直接将其称为私力救济的服务行业，就其服务发生于原权利的先后又可以分为两种，第一类是发生于原权利遭到侵害之前，其服务目的在于保持受保护人权利受保护项的原有状态，使其免于受第三者的侵害，权利人与提供私力救济单位的法定权利与义务以合同形式出现，以合同明确双方当事人的责任与义务。若权利人的被保护项权利受到了实质侵害，那么提供救济的单位则要按照协议提供相应的赔偿，虽然此类服务行业也存在私力救济普遍存在的两面性，也经常性的诱发一些纠纷甚至是暴力事件，但在庞大的总数面前比例就很低了,故国家采取的是利用相关政策和法律对其进行管理的态度。其代表行业有保险公司、物业管理公司等。而第二类则是发生于原权利被侵害之后其服务的目的旨在权利人的原权利或者挽回和减免权利人的损失。由于其可能引发的暴力与侵权的事件比较频繁，对于社会秩序造成威胁。并且有人对于其职能发生疑议，认为其职能代替了部分公力救济机关的职能，对国家司法机关的执法严肃性构成了威胁。因此，对于私力救济存在的正当性问题就集中在以服务形式出现的私力救济是否正当。
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