反垄断法适用除外制度研究/戚莹(3)
三、反垄断法适用除外制度的确认原则
反垄断法适用除外制度作为反垄断法的例外规定，必须有严格的范围界定，法律的稳定性和严密性要求我们确定划分合法垄断与非法垄断的界线，确认原则的设立就成为认定适用除外的基础。一般而言，各国规定了两个确认原则：一是本身违法原则，二是合理原则。这两上原则都是在美国反托拉斯法实践中形成的，本身违法原则指只要企业的市场占有超过一定的比例或具行为属法律禁止的范畴就属非法，而无需综合考虑它们对市场的影响；合理原则要求只有在全面衡量垄断行为和垄断状态对市场的影响之后，才能确定它们是否违法。
本身违法原则与合理原则都存有不足，具有相对性、互补性，不能代替对方成为唯一的确认原则。本身违法原则具有以下不足：①美国法院从未对本身违法的范围作出界定，本身违法的解释受制于法院的不同解释。②即使对规则所包括的行为详细地进行了定义，当事方和法院仍不会同意有关的行为的性质与效果。③本身违法的基础是假设，假设与事实之间的吻合不一定完善。④如果一组竞争者以本身违法行为作为辅助手段使竞争者的数目扩大，提高竞争，从而获得更大的公共利益，而运用的行为是辅助的和合理的，同样会被法院宣布为非法。合理原则的不足在于：①不确定性。合理原则的运用会使商业企业面对更为增加的不确定性；不知哪个协议或行为是非法的。②高额的费用，依反托拉斯法程序进行的彻底调查、费用非常高。这使得现代司法制度中，完全以合理原则为确认原则的标准是不现实的。③冗长的期间。反垄断法中的举证规则运极其麻烦，有的长达数十年。④复杂的判断。合理原则的运用，对法院要求过高，使法院不得不研究与协议有关的经济、社会变化，这要求法官是“全能型”的，但事实上这是不可能的。⑥
随着反垄断法的规制对象由结构主义向行为主义的转变，合理原则也逐渐具有了优先地位。另一方面，由于垄断本身的不确定性以及随着新经济的发展，垄断将成为市场经济的常态，合理原则将越来越多地运用于实践中。
四、反垄断法适用除外制度的范围
适用除外的对象必须满足以下要件：第一，根据反垄断法的一般性规定属于限制或禁止的行为；第二，该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害。第三，法律规定其不适用反垄断法限制和禁止性规定，或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法适用除外的规定。第四，行为因适用除外而取得合法性。具体而言，适用除外的对象为：自然垄断领域，知识产权领域；特殊卡特尔领域。
（1）自然垄断。所谓自然垄断就是国家有时对某些行业的价格和进入实行全行业管制只允许一家企业垄断全部生产。一般认为自然垄断行业包括交通运输、电信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等以提供公共服务为职能的企业或部门。在这样的垄断市场里，市场定价的功能失去了作用，如果任由自然垄断的企业自由定价，它就会将价格定在垄断高价上，经济学可以证明，这种情况既降低了效率，又损害了公平。因此，从全社会公共利益出发对自然垄断行业必须进行规制，实行垄断经营。但是，如果自然垄断企业滥用市场支配地位的行为，是不能得到反垄断法的豁免的。这里有两个问题值得我们注意：①自然垄断不等于行政垄断。我国是一个由计划经济向市场经济转轨的社会主义国家，由于历史的及各方面的诸多因素造成了“行政垄断”这一特殊现象的存在。从根本上说，行政垄断是旧体制被打破，而新体制又来建立起来以至形式制度“真空”所造就的一个“怪胎”。随着经济政治体制改革的进一步深入和法制的完善，行政垄断终将消灭。而自然垄断不同，它的存在是有一定的客观基础的，也就是说，在一定范围内，自然垄断是不可避免的。因此，不能以保护自然垄断之名，行“行政垄断”之实。②自然垄断的存在是由于技术的原因，同样由于技术的进步，某些传统的自然垄断行业正在逐步开放。例如，电信业，由于技术革命，它已不再是完全的自然垄断行业，已经具有了某种程度的竞争性质，更进一步，竞争可进入公用事业领域，如“市容”、“公共卫生”、“清理和维护河道”等。一般而言，这些物品或服务是不能排他地消费的。然而，这些公共物品又有某种“小范围公共物品”的特点，只要制度安排得当，竞争依然可以在其中发挥作用。以上分析说明，自然垄断领域并不是一成不变的。随着科学技术的发展，新经济时代必然会出现更多的“电信”奇迹。反垄断法适用除外制度面对科学技术日新月异的发展变化，应及时调整自然垄断领域的范围，以适应时代的发展和需要。
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