上市公司收购法律问题探析/耿志宏(15)
从以上的分析可以看出，我国《证券法》第四间对上市公司收购过程中可能出现的投机行为和黑箱操作作了较为严格的限制，以此达到净化市场交易环境的目的，并在此基础上提出了鼓励收购的新措施。这种立法政策是可以肯定的。但是，由于证券市场和现代瓮制度在我国起步较晚，与资本市场和证券市场发达的国家和地区相比，我国有关上市公司收购的立法目前还很不完备，要完全科学地规范和制约上市公司收购行为，借此发挥证券市场优化资源配置的积极作用，我们在立法上仍有不少工作要做，如应尽快制订《证券法》实施细则或专门的收购法规，以使证券法有关上市公司收购的规定更加具体和更加易于操作等，因为，公开收购规制本身的不完善会制约公开收购应有的功能，妨碍公开收购立法政策意图的实现。
第二章 上市公司要约收购
按不同的标准，公司收购有多种分类方法：以公司收购所采用的形式划分，公司收购可分为协议收购和公开要约收购两大类：根据目标公司经营者与收购者的合作态度，公司收购可分为友好收购和敌意收购两类；以对目标公司的支付方式为标准，公司收购可分为现金收购，以股换股收购、混合收购，以收购者收购目标公司股份的数量为标准，公司收购可分为部分要约收购和全部要约收购。①鉴于世界各国均以要约收购为规制的重点，我国《证券法》第四章也采用要约收购与协议收购的分类标准，下文将重点探讨要约收购中的相关法律问题。
第一节 概 述
一、收购要约的构成要素
要约收购是围绕收购要约展开的，收购要约是整个收购行为的中心，收购要约的发出标志着法律意义上收购程序的开始。一项关于收购的意思表示是否构成收购要约，对收购者、目标公司及其股东、甚至股票市场都会产生巨大的影响。因此，界定收购要约的构成标准在法律上具有极其重要的意义。但给收购要约规定一个明确的构成标准并非易事。美国《1943年证券交易法》和其他规范公司收购的规则，都没有明确规定收购要约的构成要素，原因就在于涉及收购要约的情况非常复杂，如果对其构成标准作出严格的规定，那么这个标准就有可能被规避，所以国会将收购要约构成要素作出严格的规定，那么这个标准就有可能被规避，所以国会将收购要约构成要素的解释权交给法院和证券交易委员会去行使，由他们结合具体情况来判断某一购买股票的要约在什么情况下构成收购要约。现行的一些判例表明，有组织地购买大量股票，或有组织地向大批的预期的出售者收购股票，就可构成“Tender offer。”①后来美国证券交易委员会推荐了八个评判收购要约的构成标准，认为在判断是否构成一项收购要约时应主要考虑以下因素：①积极而广泛地向公众股东征集某一发行公司的股份；②征集额在该发行公司股份中占相当大的比例；③要约以高于市场价格的溢价作出；④要约条件确定而非仍需商定；⑤购买以获得一定量的股份为条件，常常规定最高购买量；⑥限定要约的有效时间；⑦对受要约人施加出售股份的压力；⑧在开始迅速收集股份之前或同时公告购买计划。应该说上述八个方面或特征是对一项收购要约较为全面的概括，但第①项中何谓“广泛”征集，并无定论，美国法学会建议将“广泛”限定为“35个以上股东。”不管怎样，有一点非常明确，即符合上述这些标准中的一项或几项并不必然构成要约，而不符合者也未必一定不是收购要约。②
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