上市公司收购法律问题探析/耿志宏(31)
再次，目标公司经营者还可以劝说有关部门将该次收购提交给垄断与兼并委员会。根据《伦敦城收购与合并守则》的规定，所有的收购要约都必须包含一个条款，即如果本次收购被提交到垄断和兼并委员会，本次要约自动失效，因此，如果目标公司经营者参观团说成功，那么实际上等于挫败了这次收购。
最后，由于《伦敦城收购与合并守则》只规范了针对即将发生的收购或已经发生的收购而采取的反收购行为，而对在收购尚未发生之前的反收购行动却付诸厥如，因此，目标公司经营者完全可以在收购者出现之前采取反收购防措施，比如发行无表决权股份，限制表决权股份等，还可以在公司章程中设置“驱鲨剂”条款。当然，所有这些防御措施均须遵守《公司法》等相关法律的规定。
二、美国
美国对目标公司反收购的规制主要体现在判例法和各州的公司收购立法之中。
1．美国判例法参考
美国判例法对目标公司反收购行动的规制，与英国一样，也是运用了信托义务的原理，美国法院在反收购案件的审理中确立并发展了以信托义务为基础的商业判断规则。
所谓商业判断规则，是美国判例法在审判实践中总结出来的一个董事可以免责的标准。由于现实际生活中的商业环境千差万别，董事在做出某一决定时，对自己的行为是否在客观上符合忠诚义务与注意义务往往并不十分清楚，而如果动辄让董事负责，又势必会使董事时刻处于对责任的过分担心之中，显然不利于公司事业的发展，因此，美国法院首先假定公司董事在作出一项商业决定时，是善意的没有个人利益冲突的，是本着对情况的充分了解行事的，并且真诚地相信所采取的行动符合公司的最大利益。任何人如果认为董事的决定违反信托义务，那么他就必须承担举证责任，向法院证明，如果不能证明，那么公司董事就受到商业判断规则的保护，即便是目标公司及其股东因董事的有关决定受到了损失，公司董事也无需为此承担任何法律责任。
上述商业判断规则也适用于美国判例法对反收购行动的规划。在美国，法律将目标公司经营者的反收购行动视为公司商业活动的一部分，因此，目标公司经营者有权就是否采取反收购措施，以及采取什么样的反收购措施自行做出决定。只要目标公司董事在采取反收购行动时，按照商业判断规则的要求履行了对公司股东的信托义务，他们就受到该规则的保护。可见，美国法律将反收购的决定权交给了目标公司经营者，而不是目标公司股东。
但目标公司经营者并非无限制地受到商业判断规则的保护。由于目标公司经营者在公司收购中当然的处于个人利益冲突之中，因此，美国在反收购判决中运用商业判断规则的第一个判例，1964年特拉华州衡平法院审判案件中，法官首先假设目标公司的经营者在反收购决定中存在私人利益和自我交易，如果董事能举证证明其决定是为了公司或股东的利益而不是个人利益（善意的），该决定是经过仔细的调查和慎重的研究，在获得充足信息的基础上作出的，那么董事的反收购决定就是正当的商业判断，董事无需承担任何法律责任。否则，就要承担责任。
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