上市公司收购法律问题探析/耿志宏(4)
（1）上市公司收购与合并
根据我国《公司法》第184条的规定，公司合并有吸收合并和新设合并两种形式。如果一个公司吸收其他公司而被吸收的公司解散则为吸收合并，如果二个以上的公司合并设立一个新的公司而合并各方解散则为新设合并。上市公司收购虽以取得目标公司的控制权为目的，但也有可能导致公司合并。根据我国《证券法》第92条的规定，如果收购方通过要约收购或者协议收购方式取得取被收购公司的股票并将该公司撤销的，则属于公司合并（吸收合并），被撤销公司的原有股票，由收购人依法更换。另外，我国《公司法》的有关规定，公司合并或分立应当由公司的股东会作出决议，①而持有公司10％以上股份的股东可随时请求召开临时股东大会。因此，收购方如果想与目标公司合并，那么其可以在通过收购成为目标公司的控股股东之后凭借其控股地位提议召开临时股东大会，并促使合并在目标公司股东大会上获得批准。因此，上市公司收购常常是收购方在合并之前为促进合并的最终实现而采取的一种变通措施。
尽管上市公司收购与公司合并具有上述联系，但二者毕竟是两种不同的法律行为，主要表现在：
①法律后果不同。上市公司收购只是收购目标公司的股份，收购者的意图是成为目标公司的控制股东，因此收购一般而言并不会导致目标公司法人资格的消灭。而公司合并是两个或两个以上的公司依法变更某一个公司的法律行为，其中至少有一个公司会因合并失去法人资格。
②主体不同。上市公司收购的主体是收购者与目标公司的股东。因此，进行公司收购不必与目标公司经营者协商，也不必获得目标公司股东大会的批准，收购方只需与目标公司股东达成协议即可。收购者既可以是法人，也可以是自然人。而公司合并的主体则为两个以上独立的法人，进行公司合并必须事先与对方公司经营者协商，达成合并协议，且该合并协议根据我国《公司法》第182条，须获各方股东大会的决议通过。
③对债务的承担责任不同。在上市公司收购中，收购方作为目标公司的股东，对目标公司的原有债权债务仅以其控股比例承担。而在公司合并中，合并各方的债权债务应由合并后存续的公司或新设公司承担。①
（2）上市公司收购与兼并
我国的规范性文件中第一次出现兼并是在1989年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的《关于企业兼并的暂行办法》中，即“本办法所称兼并，是指一个企业购买其他企业的产权，使其他企业失去法人资格或改变法人主体的一种行为。不通过购买办法实行的企业之间的合并，不属于本办法规范的范围。该“办法”同时又规定了承担债务式、购买式、吸收股份式和控制控股式等四种兼并形式。1996年8月20日财政部印发的《企业兼并有关财务问题的暂行规定》第2条规定：“本办法所称‘兼并’，是指一个企业通过购买等有偿方式取得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽然保留法人资格但变更投资主体的一种行为。”这条规定与前面的那条规定相比，虽然用词上略有不同，但实质内容基本上一致。因此，我国规范性文件中所指的“兼并”实际上被划分为两种。一种是被兼并企业丧失法律人格，另一种是被兼并企业并不丧失法律人格，只不过投资主体发行了变更。兼并一种实际上就是我国《公司法》中的吸收合并。而后一种又可以区分为兼并方取得了被兼并方的控制权和没有取得被兼并方的控制权两种情况。第一种情况本质是一种收购行为，如果兼并方取得了被兼并方的控制权且被兼并的企业是上市公司，那么收购都是兼并的具体形式，包含在兼并的含义之中，至于新设合并，本文认为既不属于兼并，也和收购没有什么交叉关系。
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