对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思——从立法的角度进行探讨/谢侃(5)
（五）企业人员适用的刑法国之所有权理论在个体意义上缺乏现时的公平性
我国曾长期处于计划经济时期，对国有企业的管理模式是完全行政化的，可以说与行政机关毫无二致。曾有日本学者到中国进行考察，最后得出结论，认为在中国没有企业的存在。长期以来，老牌市场经济国家并不认为我们的国有企业是企业，只把它看作是国家、政府的不同方式延伸。这从我国加入世贸组织的艰辛历程上可得以充分证明。在此，笔者并不想过多关注怎样判别真正意义上的企业问题，这些针对国有企业改革、发展的讨论、研究在我国已数不胜数，而只是想简要地从企业人员个体角度谈一下，行为人在计划时期与市场时期的不同境遇导致的不公平性，刑事立法应予以充分重视。在计划经济时期，企业的人员实行的是行政官员化管理，与行政机关适用一样的级别制度。大些的企业经理、厂长就是厅级、部级，小些的企业经理、厂长就是科级、处级，企业内从上至下按此方式进行管理，工资、福利等等也与行政机关一样，并且人员可在企业和行政机关之间互相调动，不会有任何障碍，国家许多高级官员均来自于企业。还有一点就是企业人员的就业稳定性相当强，企业不愁资金、产品销路，一切由上级计划决定，国家用公权保障这种生产模式的实现，人员几乎没有竞争、淘汰，享有的就业利益稳定。我们知道劳动者能够获取稳定、长期的就业和工资福利待遇，对个人来说是非常重要的，从中获取的利益也非常巨大。当时在国有（国营）企业工作是令人羡慕的，他们的待遇甚至超过国家机关工作人员，后来改革时期称之为“铁饭碗”，铁饭碗就是吃穿不愁。 这种社会经济情形必定影响到立法、司法，把国有企业人员作为国家工作人员对待应该不会有任何问题，因为这种社会生活已决定了这样做的合理性，若有人提出在承担刑事责任上他们不作为国家工作人员对待，恐怕是难以让世人接受的。但时至今日，大多数国有企业人员的境遇与国家机关工作人员的境遇恐怕难以同日而语。据财政部数据反映，2001年17万4000家国企的总盈余之中，有97％是来自其中的9000家企业，占5.1％，绝大多数的国有企业处在亏损的状态之中。国家实行市场经济的改革后，除了少数行政垄断企业和经济寡头企业，其他国有企业都进入了市场，企业到市场中去自生自灭，企业人员的利益也随市场浮沉，他们逐渐地不能享受到国家公权的特殊“关怀”，他们所获取的利益来自在自由市场中的经营，而非国家的计划“恩赐”，工资、福利、就业都处在动荡不定中，企业人员要承受市场带来的冲击，即使有较好的个人收益也不是来自国家的安排。反观和他们处在同一刑事法律地位的国家机关工作人员就大不相同了，就业稳定性与计划时期相差无多，近年还数次加薪，能进不能出、能上不能下的状况也无多大改观。国家机关工作人员没能市场化，没能正常流动，从单位对人的选择而言，应由职业角色、岗位的特性决定，但由于我国政治体制改革推进速度的缘故，国家机关工作人员仍然可以稳定地享有各种利益，国企人员却不能了。被刑法评价的国有企业人员与国家机关工作人员境遇大不相同，却处于同一层次的刑事责任地位，不公平性显而易见。公平是现代法律应有的一大特性，刑事法律亦不应例外，但事实上却不尽如此。如刑法对贪污罪与盗窃罪的刑罚设置就极不公平，盗窃罪和贪污罪首先都侵犯了财产权法益，其次贪污罪还侵犯了公职人员职务行为廉洁方面的法益，并且后者的法益远非前者可比，不可简单用金钱衡量，影响深远。因而贪污罪的刑罚设置应高于盗窃罪，但我国刑法恰恰相反，不管是认定数额、档次、幅度等方面贪污罪都低于盗窃罪。从司法实践看，贪污几千元是很难科以刑罚的，而盗窃几千元几乎必定受到刑罚。行为危害重之官比危害轻之民所受之罚要轻，宽以待吏，严以治民，公平何在。我国两晋时期开创了一种司法制度，名曰“官当”， 《晋律》、《北魏律·法例科》均有所规定，一直沿用至宋代，指官员犯罪，允许其依法以官品和爵位抵减刑罚，此处到有此嫌疑。
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