对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思——从立法的角度进行探讨/谢侃(6)
三、构成国家工作人员要件应有且只有“公务”
孟德斯鸠（法国）在《论法的精神》中指出：“如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。一切专断停止了，刑罚不是依据立法者一时的意念，而是依据事物的性质产生出来的；这样，刑罚就不是人对人的暴行了。”贝卡利亚（意大利）在《论犯罪与刑罚》一书中写道：“刑罚应尽量符合犯罪的本性，这条原则惊人地进一步密切了犯罪与刑罚之间的重要连接，这种相似性特别有利于人们把犯罪动机同刑罚的报应进行对比，当诱人侵犯法律的观念竭力追逐某一目标时，这种相似性能改变人的心灵，并把它引向相反的目标。”每一事物均有其本质属性，靠此本质属性区别于其他事物，刑法评价的是犯罪人的行为。马克思曾指出：“对于法律来说，除了我的行为以外，就是根本不存在，我根本不是法律的对象”。犯罪应当是被类型化的行为，立法应当根据行为的本质属性确立罪与罚。
（一）刑法中的公务应仅限于公法事务
公务一般理论解释为：代表国家对公共事务进行组织、领导、监督、管理的活动，包括政治、经济、军事、文教、卫生、体育、科技等各个方面的内容。笔者认为在刑事法律领域，公务应作狭义理解，公应为国家公权之公，务即指事务，不应作广义理解，不应解释为公共事务，因为凡有益于公众的皆为公务，范围过分宽大，与刑法本意不符。刑法之所以规定公务是为了界定国家工作人员，解释理解公务，应当从为国家工作的角度出发，而不是公共、公众角度出发。公共事务与国家意义上的公务从外延上讲应当是一个包容与被包容的关系，国家公务被包含在公共事务之中，而公共事务不完全是国家公务。之所以我们长期将二者等同，是受到国家本位思想的影响，忽视个人权利，不承认国家与市民的共同存在，认为除了国家之外便无他物可言。在以前的一段时期，人都可以说成是国家的，没有个人可言，即使个人本身也不承认有自我的独立权利存在，环境与文化决定了我们认识不到自我的存在。国家包揽了一切，从公法事务延伸到各个领域，包括一些自治领域、民间领域，反之，公众也养成了希望和依赖国家的习惯。然而随着经济的发展，一切都在变化，我们将要步入的是权利时代。正如中国政法大学校长徐显明教授所言：“设计宪政，核心就是把义务本位、服从本位改造为权利本位，大力弘扬权利文化。”马克思也曾说过：“任何权益总是由个人权益集合起来的。”只要承认有个人、有市民的存在，那么就有他们自己的事务存在，这些事务可能涉及大多数人，由公众自己去组织、处置这些事务比国家去行为可能更显优越。如工会事务，工会本应是劳动者的自愿结合群众组织，而我国长期将工会与国家或资方在组织机构和意志上同一化，这是计划经济和意识形态所决定，二者不需要分离，随着多元化经济的发展，问题凸现，造成劳动者与资方力量对比悬殊，工会不能发挥劳动者的集体力量，这就需要恢复它的本来面目，发挥工会保护劳动者的作用。这些事务就不应作为刑法意义上的公务对待，刑法意义上的公务只应包括公法事务即可，即以国家之名、政府之名而为的行为。
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