对企业人员构成国家工作人员犯罪主体要件的反思——从立法的角度进行探讨/谢侃(7)
（二）公众眼中的法上之公务只与国家、政府相联系
笔者认为，在一国之法中，同一法律或不同法律中所用同一词语的意义除特别注明外应是一致的，一致体现的是法律内部及法与法之间的协调，特别是一些涉及行为属性判别的关键性词语更是应当一致，因为对作为社会公众的义务人而言，一致性是他们当然的认识，不可能也不应当要求他们对法律中的同一词语作出不同的理解。同一词语在法律中含义一致时，才能说法律是明确的，确定的，明确、确定之法才能成为公众行为的指引，行为才具预见性。罪刑法定是现代刑法的核心要求，而罪刑法定的基础之一就是刑法的明确、确定，之后通过司法运用达到明确、确定，把静之法化为动之法，从而在个案中体现罪刑法定。公众要对刑法第九十三条第二款的公务予以理解，必定要借助法律中的其他条款，这是合理的。公务在刑法和其他法律中多处出现，刑法除六处条款外，其余列明公务的条款均是与第九十三条第二款相关，与本文探讨的内容为同义反复，不能起到说明公务含义的作用，六处条款中一百零九条和四百一十八条规定的公务指明为国家机关工作人员之公务，四百三十条为军人之公务，一百二十八、一百二十九条仅写明公务，但未限定主体，三百九十四条列明的公务主体是国家工作人员，而国家工作人员除国家机关工作人员外又涉及本文论及人员的认定问题，亦属同义反复不能起到说明作用。从刑法的这些内容分析可知，公众若仅从刑法中获取对公务的含义只能与国家机关工作人员相联系，限定在国家机关工作人员之内。若从国家的所有法律分析来看，如人口与计划生育法、著作权法、国家通用语言文字法、种子法、海事诉讼特别程序法、劳动法、海商法、农业法等等，这些法中的公务几乎均是与国家、政府、政府机关、政府机关人员相联系，指明、限定了公务的主体。2002年12月全国人大常委会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》也是将公务与国家机关、政府相联系，并突出了公务是受国家机关委托或代表国家机关的特征。公众在这些法律面前，对公务的理解限定在与国家、政府机关相联系的范围内应当是合理的，最多由于法律本身的问题导致有时认识的模糊，但在认识上也应当是主体部分中心明确（与国家、政府机关联系）边缘略有模糊的状态，而不是一个势均力敌的二元结构状态。如果立法者给了公众一个概念，但在实际操作中（司法）却运用了两个或另一个概念，这是违背法治原则的，只能让人联想起“刑不可知，威莫大焉”。
（三）公务应有之意
美国联邦贿赂法对公务员作如下定义：“联邦议会议员，哥伦比亚特别行政区代表及原住民委任员，为了或代表美利坚合众国本身或其一部门、机构、分支（包括哥伦比亚特别行政区）并在这些机关的授权下行使职务行为的官员、雇员及其它人员、陪审员。”后联邦最高法院马歇尔法官在狄克森一案中，特别强调了“为了或代表美利坚合众国”一词，认为应当作广义上的理解，并认为要成为公务员无须与联邦政府有形式性的契约或代表关系，主张只要处在公共责任的地位或立场上，无论作为个人是否被雇用，都属联邦贿赂法上的公务员。美国联邦贿赂法对职务行为规定如下：“公务员作为其公务职能或以涉及公务委任或利益的身份，对任何时候自己都可能面对或依法移送到自己面前的任何问题、事项、主张、诉讼、手续及纷争所作的任何决定和所采取的任何行动。”（引自王云海著《美国的贿赂罪》）从上述美国法规定可体会，它的精要在于：强调为了或代表国家，即以国家之名，行为来自于职位本身或委任，无需被雇用或有契约关系。笔者认为，美国的成文法和判例法对公务的规定、解释很值得我们借鉴。我国全国人大常委会2000年4月通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款、救济款物的管理和发放、土地征用补偿费用的管理和发放、计划生育、户籍、征兵工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’。”从该解释可知：公务是无需身份、职位支撑的，而只要行为依据源自国家、政府即可，即以政府公权为依托，以国家、政府之名即可。笔者认为，公务之关键在以国家、政府之名，由法律明确授权或法定职位特性决定，或政府及其人员委任作为行为依据。
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