行政许可案件判决方式研究/马怀德(3)
（二）除撤销判决外，法院能否对此类案件作出履行判决？
《行政诉讼法》第54条1款第3项规定："被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。"也就是说，履行判决的前提条件是存在不履行或拖延履行的情形。而本案中，并不存在这一前提条件，被告违法变更登记的行为，不履于不履行职责或拖延不予答复的情形，所以依照现行法律规定，似乎不能作出履行判决。
（三）法院撤销判决作出后，被告拒不恢复原告许可权益的，原告可否重新起诉？
理论上说当然可以，对于行政机关违法变更登记的行为，法院撤销后，行政机关应该执行判决，将登记状况恢复到变更以前。如果行政机关拖延不予答复或拒绝这样做，原告可以再行起诉，状告行政机关不履行法定职责，通过履行职责的判决督促行政机关执行前一案件的判决。但是，这一观点在实践中不可行。因为它加重了原告负担，使得原告为一项争议要几度起诉，不符合公正、便民、高效的行政审判原则。
三、明确具体内容的重作判决之可得性
法院除作出撤销判决外，能否判令被告重新作出具体行为？按照行政诉讼法规定，法院作出撤销判决的，可以要求被告重新作出具体行政行为，但法院作出这种判决通常并不要求被告按照法院的意图重新作出行政行为，而是要求在规定的时限内作出与原来不完全相同的行
为即可。就许可案件而言，法院虽然可以对许可案件作出此种判决，但是否能够要求被告重新作出一项明确包含许可内容的具体行政行为呢，法院可否直接判令被告作出恢复原告许可或登记的行为呢？这在很多人看来是不行的。理由是法院可以要求行政机关重新作出具体行政行为，但是不能要求行政机关作出什么样的行为，否则就是司法权侵越行政权，就是干预行政机关的自由裁量。台湾行政法学者中也有持此观点的，"认为行政法院乃司法机关，若代替行政机关作成决定，有侵犯行政权之虞"。①我认为，对于此类许可案件，要具体分析，不能一概论之。行政机关发放许可，恢复被中止、变更、注销的许可，固然要审查申请人是否符合许可条件。甚至有些案件，即使申请人具备条件的，也要受许可数量规模及额度的限制。所以，能否判令行政机关重新作出许可行为取决于行政机关对该项许可的自由裁量程度。当行政机关对许可的自由裁量缩减为零又不存在非法阻却事由时，法院判令行政机关重新作出具体行政行为是可行的。但行政机关对许可享有自由裁量权时，法院直接判令被告按照法院的意图重新作出具体行政行为似有侵越行政权之嫌。当然，法院判令被告重新许可也是有条件的，即法院对变更许可行为、拒绝许可行为必须进行实质审查，必须对许可条件、程序及许可机关适用法律进行全面审查，在此基础上才能决定行政机关应否实施其许可行为（包括变更、拒绝）。另外，法院要求行政机关重新作出具体行政行为的判决内容必须明确，否则很容易被行政机关曲解或规避。前述案例中，法院除判决撤销工商局违法变更登记行政行为外，还应当判令被告在一定期限作出恢复其登记的具体行政行为。这样，才能真正保护原告合法权益，防止出现讼累，同时也可以在合理限度内维护行政机关行使其自由裁量权。
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