行政许可案件判决方式研究/马怀德(4)
四、许可案件中重作判决与履行判决、变理判决之关系
（一）重作判决与履行判决
行政许可案件的重作判决与履行判决有相似之处，其内容均是法院要求行政机关在一定期限履行其法定职责，但它们的区别也是明显的。第一，重作判决是附带判决，通常从属于撤销判决。而履行判决是独立判决。第二，判决的内容不同。重作判决是针对被告已经实施的违法许可行为作出的，其内容是要求行政机关重新实施许可行为；而履行判决针对拖延履行职责或对申请不予答复的行为作出的，其内容是要求行政机关履行其法定职责。由于拒绝许可行为与拖延履行法定职责对申请不予答复的行为均是行政诉讼法规定法院受理的行政行为，而且二类行为被规定于同一条文之中，理论界普遍认为这两类案件属于不履行法定职责案件，法院的判决形式也应当是履行判决。②事实上，拒绝行为是作为行为，不予答复的行为才是不作为行为。履行判决应当仅限于不作为行为，即只能要求拖延履行职责对申请不予答复的行政机关在一定期限内履行其职责，履行职责的结果可能是给予许可或拒绝许可。对于拒绝许可的行为，适用履行判决是不恰当的。因为许可机关此时已经履行了其职责，只是履行的方式为拒绝。所以对此类拒绝行为，应当在审查的基础上，首先判决维持或撤销，然后根据行政机关在此类许可中享有自由裁量权的大小，判决被告重新作出什么样的具体行政行为。如前所述，当行政许可机关自由裁量权缩减为零时，法院就应当判决被告在一定期限内作出许可的行政行为，如果行政机关还享有某种自由裁量权，法院可以在确认许可申请人符合哪些实质要件的基础上，判令被告重新作出许可行为。
当然，在许可案件中，重作判决的前提是："如果违法的具体行政行为被撤销后，行政机关行使职权的问题并没有得到解决，而行政机关又有可能重新作出具体行政行为时，才有必要判决其重新作出具体行政行为。人民法院判决责令被告重新作出具体行政行为，应当在判决书中作出时间限制，行政机关应当在判决书规定时限内重新作出具体行政行为。"③此外，法院根据审查的结果，还应明确撤销判决的理由和重新作出行政行为的原则要求，防止行政机关在重新作出具体行政行为时的规避行为。
（二）重作判决与变更判决
重作判决与变更判决是相互关联的两种判决形式。法院明确重作意图，判令行政机关重作具体行政行为与法院直接变更具体行政行为的判决已十分接近，唯一区别就是前者意味着法院不能直接作出决定，而后者意味着法院可以自行作出决定。行政诉讼法颁布前，理论界对变更判决及司法变更权问题进行了热烈讨论，提出了很多有价值的观点。④但行政诉讼法公布后，这一问题的研究迅速降温。究其原因，主要是行政诉讼法将司法变更权作出极为严格的限制，将其仅限于显失公正的行政处罚行为，因此，关于司法变更权的讨论也趋于沉寂。经过近十年的行政诉讼实践，我们认为，对司法变更权的适用范围，司法权与行政权的关系，有限变更权存在的问题等仍有必要再作分析和讨论。"司法变更权有限说"事实上受到了权力分立观念的深刻影响，认为法院如果直接作出实质上的决定，就属于侵犯行政权。实际上，这一观念是保守和落后的。如果从"诉讼经济及使人民利益尽速获得终局救济之立场，对于已臻明确之个案事实"，法院变更原行政行为，而自为决定应当得到支持。从宪政理论层次而言，保障公民权益才是最终目的，权力分立的制度无非是实现目的的手段而已，怎么能因手段而妨害目的？⑤所以，赋予法院一定程序和范围的司法变更权不仅可行，而且必要。尤其在行政许可案件中，更应重视法院变更判决的使用。但是，根据我国现行法律规定扩大变更判决适用范围仍存在法律上的一些障碍。为了弥补变更判决不能适用许可案件的缺陷，有必要重视在撤销判决基础上判令被告重新作出具体行政行为的作用，使性质较为接近的重作判决发挥司法变更权的作用。具体而言，对于拒绝、收回、变更、中止、颁发等许可行为，法院可以在查清事实作出撤销判决的基础上，根据许可机关享有自由裁最权范围大小的情况，明确要求行政机关重新作出一项具有何种内容的许可行为。
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