任茂菊不服重庆市渝中区劳动局工伤性质认定案/金代权(4)
（一）《试行办法》的法律条文无明文规定，可适用法律原则和精神来指导和规范。
现行认定工伤的依据是《中华人民共和国劳动保险条例》、《中华人民共和国劳动保险条例实施细则》、《试行办法》等规定，其中对企业职工工伤性质认定作出具体规定的只有《试行办法》，法源相当不足。正如前面第一种观点所述，《试行办法》没有将企业职工参加本单位组织的集体活动时造成的伤亡纳入工伤性质认定范围。但是笔者认为，这并不能成为此种情况不能认定为工伤的理由。因为与现代国家行政管理具有的专业性、技术性及适应性、多变性等因素相比，法律条文的有限、有条件和相对稳定的特性使得我国的立法现在无法跟上需要，立法中的空白地带大量存在，且制定法和法律文件的用语也不可能是绝对明确的。故在对“行政的法定性”的理解上，不能机械地认为必须要有具体法律规则为依据，实质上“依法行政之‘法’不仅应包括法律规范，还应包括法律的一般原则以及法律目的和法律精神”①。目前工伤的表现形式多种多样，法条不可能包罗万象，无一遗漏地进行列举，在这种情况下，我们就不能因为规范性文件，即《试行办法》的具体条文没有对某种情况加以列举，就以“于法无据”而拒之门外，而是应当结合有关工伤保护的法律原则、法律目的或法条背后所隐含的法律精神、法律价值来进行认定。
（二）工伤性质认定的法律原则和精神。
所谓工伤，是指职工在生产劳动过程中因执行职务而受到的意外伤害。我国工伤保护的立法依据是《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》。《中华人民共和国宪法》明确规定，国家通过各种途径，加强劳动保护；《中华人民共和国劳动法》将“保护劳动者的合法权益”摆在立法宗旨的第一位。这些足以可见，我国在劳动立法方面为实现平等，针对用人单位和劳动者在劳动关系中的不同地位赋予了他们不对等的权利义务，法律重在保护与用人单位相比处于弱势地位的劳动者的合法权益。据此，属于劳动保护组成部分的工伤保护的首要法律原则和精神应该是：最大可能的保障主观上无恶意的劳动者在生产劳动过程中遭受事故伤害和患职业病后能获得医疗救治、经济补偿和职业康复的权利。
（三）根据工伤性质认定的法律原则和精神，在企业组织的集体活动中受伤应属于工伤保护范围。
从字面意思理解，工伤理应只发生在工作中。但笔者认为，这是对工伤的狭义理解，从上述工伤保护的法律原则和精神来看，其重心是保障无恶意劳动者在劳动中伤亡后能获得救济，所以对于工伤，应尽可能地朝着有利于劳动者利益的角度进行宽泛理解，即扩展到发生在生产劳动过程中。而生产劳动过程应包括工作中和进行与工作相关事务的活动。而企业组织的集体活动就属于此处所说的与工作密不可分，甚至贯穿于工作中的相关事项。这种相关性主要体现在：企业根据自身生产特点，生产要求开展的集体活动较之于职工私下相约活动，更具有指导性；更能加强职工之间的团结和睦，增强员工凝聚力；更能调动员工积极性，提高工作效率，归根到底，更有利于“工作”的开展；并且某些集体活动还是职工休息权得以保障和享受福利待遇的体现，是单位必须予以组织的。正因为如此，大多数单位通常在工作中、工作之余都要开展形式多样的集体活动，以形成“团结、紧张、严肃、活泼”的工作局面，这也是我国社会主义制度优越性的体现。如果在参加应工作需要而广泛存在的集体活动（某些活动还带有一定强制性）中伤亡，却不能一视同仁，认定为工伤，享受同等待遇，而是让职工个人来承担风险，这明显加重了无恶意劳动者的义务，不仅显失公正，而且不符合我国工伤保护的法律精神，不利于监督企业在开展集体活动时尽到谨慎义务，集体活动也将无法继续开展。
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